Шпаргалка: Шпаргалка по Коммерческому праву

1. Понятие коммерции и признаки коммерческой деятельности. Коммерция (comercium) — слово латинского происхождения, означающее в переводе торговлю. Торговля — это вид экономической деятельности, объектом которой является товарообмен, купля-продажа товаров, обслуживание покупателей в процессе продажи товаров и их доставки, хранение товаров и подготовка товаров к продаже.орговля начала развиваться с возникновением городов и земледельческих поселений. Развитие разделения труда создавало избыток ресурсов и потребность в их обмене на товары, имевшиеся в других местах. А успехи в судостроении и мореплавании, изобретение денег только способствовали развитию торговли. Для коммерческой деятельности, как и для предпринимательской, характерны четыре отличительных признака: 1) самостоятельная деятельность в сфере торгового оборота; 2) деятельность, осуществляемая на свой риск; 3) деятельность, направленная на систематическое получение прибыли; 4) деятельность, подлежащая государственной регистрации в установленном законом порядке. Коммерческая деятельность — это предпринимательская деятельность о всеми ее основными признаками, но осуществляемая в особой области хозяйственной деятельности — в сфере товарного обращения. Таким образом, коммерческая деятельность — это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от продажи товаров и оказания услуг покупателям лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Указывая на то, что коммерческая деятельность является разновидностью деятельности предпринимательской, следует отметить, что предпринимательство гораздо шире коммерции , поскольку прибыль можно получать от выполнения работ, оказания услуг, от доходов на имущество, а не только от продажи товаров

теоретическая функция коммерческого права состоит в том, что оно исследует коммерческое право как подотрасль граж­данского права, его становление, основные этапы развития. Наука коммерческого права представляет собой систему зна­ний о торговой деятельности, торговом обороте, его участни­ках. Коммерческое право разрешает научные проблемы, фор­мирует теории и концепции о коммерции как самостоятельном виде предпринимательства, месте и роли норм торгового зако­нодательства .

Познавательная функция коммерческого права связана с представлением о коммерческом праве, его истории, закономер­ностях функционирования и перспективах развития. Коммер­ческое право формирует знания о состоянии правового урегули­рования торгового оборота; анализирует нормы об объектах и участниках торговой деятельности, изучает их, объединяет в определенные институты.

Практическая функция коммерческого права состоит в том, что оно исследует практику применения норм торгового зако­нодательства, разрабатывает практические предложения и ре­комендации по повышению эффективности правового регули­рования отношений в сфере торгового оборота.

В связи с коренными преобразованиями отношений собствен­ности, расширением круга объектов торгового оборота и прав на них велика роль коммерческого права с позиций выполнения им идеологической функции. Коммерческое право раскрывает смысл нормативных правовых актов, ориентирует на использование тех или иных правовых средств в конкретных ситуациях, предосте­регает от ошибок и нарушений закона.

Изучая действие торгового законодательства, его норм, ана­лизируя их положительное или негативное влияние на разви­тие общественных потребностей, наука коммерческого права выполняет прогностическую функцию. Она намечает пути раз­вития правового регулирования торгового оборота, «выдает» прогноз законодателю.

Воспитательная функция коммерческого права состоит в том, что оно прививает студентам знания, распространяет науч­ные знания среди участников торгового оборота и населения.

Публичное право определяет организацию государства, регулирует его отношения с частными лицами. Оно включает в себя конституционное, административное, финансовое, уголовное, таможенное право и др.

Частное право регулирует и защищает интересы отдельных (частных) лиц. Оно включает в себя гражданское и торговое право.

В англо-американской системе права (в отличие от романо-германской) отсутствует деление права на публичное и частное, что обусловлено прецедентным характером разрешения всех споров и формированием единой системы общего права (Common Law). Однако в юридической литературе, деловой практике и учебном процессе выделяют торговое право как особый предмет (Commercial Law, Business Law).

"Дуализмом" частного права принято называть феномен "раздвоения" частного права на гражданское и торговое, что выражается в одновременном наличии двух кодексов: гражданского и торгового.

В развитии торгового права принято выделять три периода: итальянский, французский и германский.

1. Итальянский период (XI-XV вв.) - это зарождение торгового права. Он характеризуется господством сословных начал, купеческое торговое право выражается в обычаях. Италия занимала выгодное географическое положение в торговле между Западной Европой и Азией. Поэтому в Италии приморские города превратились в торговые республики, подобные большим торговым домам. Купцы были господствующим классом, разделенным на гильдии.

Итальянское купеческое право осталось правом отдельных городов. В этот период сформировались морские обычаи, применявшиеся в Средиземноморье. С тех пор морское право по-прежнему остается частью торгового права.

2. Французский период (вторая половина XV-XIX в.). Франция оказалась в центре наиболее экономически развитых стран. В торговле на первый план выдвинулись испанцы, англичане и голландцы. Требовались крупные вложения для организации так называемой "заатлантической" торговли. Экономические интересы купцов совпали с фискальными интересами королевской власти. Во Франции в царствование Людовика XIV была проведена первая кодификация торгового права и принят Ordonance de Commerce - Торговый кодекс (1673 г.).

Торжеством буржуазии стало принятие в 1808 г. Торгового кодекса, более известного как Кодекс Наполеона. Этот Кодекс оказал большое влияние на торговые кодификации европейских государств, он действует до сих пор. Во Франции Торговый кодекс действует не параллельно с Гражданским кодексом, а дополнительно к нему. Кодекс Наполеона не имеет аналогов ни по времени действия, ни по пространству. Он получил применение во всех странах, входивших во Французскую империю. Это был второй случай в мировой практике после рецепции римского права, когда иностранный закон имел прямое применение. После свержения Наполеона многие страны отреклись от этого Кодекса за его национальную принадлежность. Однако их законодательство все равно базировалось именно на нем.

3. Германский период (XIX в.). Германия не была государством с сильной централизованной властью, она представляла собой множество королевств и княжеств с независимой законодательной властью. Попытка принять единый гражданский кодекс не удалась. Однако в 1847 г. был издан Общенемецкий вексельный устав, после чего в 1861 г. появился Общенемецкий торговый кодекс. В отличие от французского, немецкий кодекс имеет параллельное действие с гражданским кодексом.

В 1896 г. в Германии появилось Германское гражданское уложение и, как ни странно, в 1897 г. было выпущено Германское торговое уложение, представляющее собой некий придаток гражданского права. Г.Ф. Шершеневич отмечал, что немцы сохранили принцип изложения частного права в двух кодексах как памятник национального сплочения после первой торговой кодификации.

4. В России не было исторических оснований к обособлению торгового права. В Древней Руси не было разделения общества на сословия. Те юридические особенности, которых требовал торговый оборот, были закреплены в общих, а не в специальных законодательных актах (Русской Правде, Псковской Судной Грамоте). Население было однообразной массой, служившей Государю. Общественные классы выделялись не по привилегиям, а по обязанностям. Торговое уложение царя Алексея Михайловича и Новоторговый устав 1667 г. вообще не содержали норм частного права, а включали в себя лишь финансовые нормы и постановления.

При Петре I разделение общества на гильдии имело лишь фискальный характер. В XIX в., когда под руководством М. Сперанского был сформирован Свод Законов Российской империи, Свод Законов гражданских охватил те вопросы, которые на Западе регулировались торговыми кодексами. Устав Торговый, действовавший в России до революции 1917 г., содержал только административные нормы.

В Советской России в период НЭПа велась работа по подготовке Торгового Свода, но после начала коллективизации она была прекращена.

Иерархия источников коммерческого права может быть представлена следующим образом:

1. Международные договоры, поскольку их приоритет над национальным законодательством предусмотрен ст. 15 Конституции РФ.

2. Конституция РФ, провозглашающая основные принципы торгового оборота. В частности, единство экономического пространства, поддержку конкуренции, защиту собственности и др.

3. Федеральные законы, включая кодифицированные акты - Гражданский кодекс РФ, Кодекс торгового мореплавания РФ и множество других законов, среди которых невозможно выделить специальные торговые, так как они имеют и общегражданский характер.

4. Указы Президента РФ, постановления Правительства РФ.

5. Обычаи делового оборота. Это первые источники торгового права. В настоящее время применение обычаев санкционировано ст. 5 ГК РФ в тех случаях, когда необходимая норма в законодательстве отсутствует. Обычай как источник права - это сложившееся, определенное по своему содержанию правило, широко применяющееся в какой-либо области предпринимательства, не предусмотренное законодательством.

6. Документы судебно-арбитражной практики. Признание судебной практики источником права является весьма дискуссионным вопросом, но для этого есть ряд веских причин. Во-первых, наличие большого числа так называемых "обобщенных судебных прецедентов", выраженных в постановлениях Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, а также в информационных письмах Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ для нижестоящих судебных инстанций. Во-вторых, наличие так называемых "каучуковых" норм, т.е. выражений неопределенного характера, например "заботливость", "осмотрительность", "неосторожность", "злоупотребление правом" (ст. 10 ГК). В-третьих, зачастую разъяснения судебных инстанций о том, как нужно применять закон, становятся не толкованием прежней нормы, а созданием новой нормы. В качестве примера можно назвать отечественное вексельное законодательство и его толкование судами при разрешении споров*(2) .

Нормативно-правовой акт - одна из основных, наиболее совершенных внешних форм права. Норма­тивно-правовые акты - это предписания субъектов правотворчества, содержащие юридические нормы.

Нормативно-правовые акты - основной источ­ник права во всех правовых системах мира.

Нормативно-правовые акты государства издаются на основе, в соответствии и во исполнение законов, т. е. имеют подзаконный характер. Поэтому норматив­но-правовые акты по юридической силе можно клас­сифицировать на законодательные и подзаконные.

Указы Президента РФ занимают главенствующее место среди подзаконных актов, ибо Президент РФ в соответ­ствии с Конституцией РФ и федеральными законами «оп­ределяет основные направления внутренней и внеш­ней политики государства». В отличие от закона, который всегда является нормативно-правовым актом, указы Президента РФ могут носить и ненормативный характер.

Нормативные указы Президента РФ - подзакон­ные акты. Они издаются в пределах, установленных Конституцией РФ и законами. Юридическая природа указов Президента обусловливается прежде всего тем, что это акт главы государства, являющегося гарантом конституции, прав и свобод человека и гражданина.

Нормативные указы, как и законы, следует разли­чать в зависимости от того, каким президентом они изданы и на какой территории они действуют. На этом основании указы подразделяются на два виды:

1) указы Президента РФ;

2) указы президентов республик, входящих в состав

– регулярные – имеют собственные склады, где накапливаются и хранятся товары, заключают договоры на поставку в будущих периодах, оказывают услуги по подбору ассортимента групп товаров;– нерегулярные – арендуют склады, участвуют в основном в транзитных поставках;в) организации, не совершающие операции с товаром, а оказывающие разнообразные услуги, содействуя продвижению товара. Они заключают сделки, целью которых является продвижение товара:– брокеры – организации, физические лица, которые заключают на бирже договоры от имени и за счет клиента, действуют на бирже в качестве контор или независимых брокеров;– агентские фирмы – подыскивают покупателей для фирмы-продавца (торговые агентства) или изучают спрос и предложение на рынке определенного товара с перспективой его сбыта (маркетинговые агентства). Перечень участников товарного рынка не является исчерпывающим. В связи с постоянным развитием торговых отношений, торгового законодательства возможно совершенствование уже существующих и возникновение новых форм участников торгового рынка

12. Правовой статус индивидуального предпринимателя (купца, торговца)Индивидуальный предприниматель (купец, торговец) - самый древний из всех субъектов торгового оборота. Предприниматель обладает особым правовым статусом, который расположен на стыке правомочий обычных граждан и коммерческих организаций. В отношении предпринимателя, как и любого гражданина, возможно ограничение и лишение дееспособности, признание безвестно отсутствующим или умершим. Предприниматель может умереть, и тогда его имущество переходит другим лицам по наследству, в том числе имущество, вовлеченное ранее в его предпринимательскую деятельность.К деятельности индивидуального предпринимателя применяются положения законодательства о коммерческих организациях. Формальным условием для осуществления индивидуальным предпринимателем коммерческой деятельности является государственная регистрация. В то же время гражданин, не прошедший государственную регистрацию, не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем. Это требование п. 4 ст. 23 ГК РФ не согласовывается с нормой ст. 171 УК РФ "Незаконное предпринимательство". Согласно данной статье предпринимательская деятельность без государственной регистрации, сопряженная с извлечением дохода в крупном или особо крупном размере, может повлечь наказание в виде лишения свободы. При этом "крупным" считается доход в размере более 250 тыс. руб.; "особо крупным" - более 1 млн. руб.*(3) .Таким образом, с позиции гражданского законодательства суд вправе применять правила об осуществлении предпринимательской деятельности к сделкам гражданина, даже если последний не прошел регистрацию в качестве предпринимателя. С точки зрения уголовного законодательства, такие сделки гражданина образуют состав уголовного преступления.Государственная регистрация предпринимателя осуществляется в течение пяти рабочих дней согласно Федеральному закону от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей". Регистрацию проводят налоговые органы по месту жительства предпринимателя, представляющего для этого заявление и копию своего паспорта. В некоторых случаях для регистрации требуется также свидетельство о рождении, согласие родителей несовершеннолетнего гражданина, документ, подтверждающий адрес проживания. За регистрацию вносится государственная пошлина в размере 400 руб.Граждане, планирующие заняться коммерцией, зачастую задаются вопросом о том, что выгоднее: зарегистрироваться частным предпринимателем или создать юридическое лицо, выступив при этом его единственным учредителем?А. С точки зрения налогообложения, разницы может и не быть, так как индивидуальный предприниматель и, например, хозяйственное общество с небольшими доходами от реализации и численностью работников могут работать по упрощенной системе налогообложения*(4) .Б. Следует иметь в виду, что гражданин не может создать юридическое лицо, оставшись при этом собственником переданного ему имущества. Единственное исключение - это учреждение, но такая форма юридического лица изначально не предназначена для ведения коммерческой деятельности. Согласно ст. 120 ГК РФ, ст. 9 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" гражданин может создать частное учреждение для осуществления управленческих, социально-культурных и иных функций.По ранее действовавшему законодательству граждане могли создавать коммерческие организации, сохраняя за собой право собственности на имущество, переданное им. Такая форма организации бизнеса именовалась индивидуальным (частным) семейным предприятием. Индивидуальное предприятие (подобно казенным заводам в настоящее время) обладало правом оперативного управления на свое имущество. Сейчас данная организационно-правовая форма коммерческой организации в ГК РФ не предусмотрена.Среди организационно-правовых форм коммерческих организаций для индивидуального бизнеса приемлемы только хозяйственные общества. Хозяйственные товарищества не могут создаваться гражданами и не могут иметь одного учредителя, так как это договорные объединения. Производственные кооперативы должны иметь как минимум пять членов.В. Создание хозяйственного общества более предпочтительно с точки зрения ответственности за результаты коммерческой деятельности. Учредитель общества с ограниченной ответственностью (ООО) или акционер акционерного общества (АО) несут ответственность за результаты деятельности своего общества только в пределах своего вклада в уставный капитал. Учитывая, что минимальный размер уставного капитала ООО или ЗАО составляет всего 100 МРОТ *(5) , предпринимательский риск можно считать минимизированным.Индивидуальный предприниматель, как и обычный гражданин, несет ответственность по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом (ст. 24 ГК). Исключение - это имущество, на которое по закону не может быть обращено взыскание. Перечень такого имущества приведен в ст. 446 ГПК. Например, сюда относятся продукты питания и деньги на общую сумму не менее установленной величины прожиточного минимума самого гражданина-должника и лиц, находящихся на его иждивении.2. Юридические лица традиционно разделяются на коммерческие и некоммерческие организации. Но это разграничение является весьма условным (ст. 50 ГК РФ), так как некоммерческие организации вправе заниматься предпринимательской деятельностью при соблюдении следующих условий:1. Извлечение прибыли не является основной целью деятельности.2. Полученная прибыль не распределяется среди участников, а направляется на достижение уставных целей организации.3. Предпринимательская деятельность по своему характеру должна соответствовать целям деятельности некоммерческой организации согласно уставу.По действующему законодательству есть лишь одна разновидность некоммерческой организации, которая не может вести коммерческую деятельность ни при каких условиях, - это объединение юридических лиц (ассоциация или союз). В соответствии со ст. 121 ГК РФ для ведения самостоятельной предпринимательской деятельности ассоциация (союз):создает хозяйственное общество;участвует в хозяйственном обществе;преобразуется в хозяйственное общество или товарищество.Таким образом, коммерцией может заниматься любое юридическое лицо, за исключением ассоциаций (союзов) юридических лиц.3. Публично-правовые образования (Российская Федерация, ее субъекты, муниципальные образования) в силу п. 2 ст. 124 ГК РФ приравнены по статусу к юридическим лицам, а следовательно, также могут быть участниками торговой деятельности. Следует отметить, что государство и муниципальные образования чаще всего участвуют в коммерции опосредованно, т.е. либо через создание унитарных предприятий, либо через приобретение в государственную или муниципальную собственность пакетов акций (долей) в других коммерческих организациях.По функциональным видам участников торговой деятельности можно разделить на изготовителей, посредников и потребителей. Нужно подчеркнуть, что в коммерции значение посреднической деятельности огромно. Не случайно современная логистика в хозяйственной практике при выборе так называемого "канала распределения", т.е. пути продвижения товара от производителя к конечному потребителю, выбирает именно посреднические связи. Это объясняется тем, что издержки производителя по организации сбыта товаров могут быть больше, чем вознаграждение специализированного посредника при большей эффективности продвижения товара.

1. Торгово-посреднические фирмы.

А. Дилеры - это оптовые и реже розничные посредники. Они совершают сделки от своего имени и за свой счет. В логистической цепи они занимают положение, наиболее близкое к конечным потребителям. Прибыль дилера определяется как разница между покупной и продажной ценой товара; дилер, как правило, работает по системе скидок, получаемых от производителя товара. В отечественной деловой практике также распространена деятельность субдилеров, в особенности в сфере услуг связи (телефония, Интернет и т.п.).

Разновидности дилеров:

универсальные (торгуют любым товаром),

специализированные (торгуют определенными видами товаров),

официальные (торгуют товаром только определенного производителя),

эксклюзивные (являются единственными представителями производителя в данном регионе и наделены исключительными правами по реализации его продукции),

авторизованные (работают с производителями на условиях договора коммерческой концессии, более известного в хозяйственной практике как франчайзинг).

В отечественном законодательстве деятельность дилеров регламентирована только в одной сфере - биржевой торговле на товарных и фондовых биржах.

Б. Дистрибьютеры - оптовые и розничные посредники, осуществляющие сбыт товаров на основе оптовых закупок у изготовителей. Они предоставляют также услуги по хранению, доставке продукции, могут организовывать на определенной территории сбытовую сеть. Дистрибьютеры действуют от своего имени, за свой счет, поэтому расчеты дистрибьютера и изготовителя не связаны с получением дистрибьютером платежей от покупателей товара. В дистрибьютерские договоры часто включаются условия об ограничении территории продаж товара. Это целесообразно для того, чтобы исключить конкуренцию между несколькими дистрибьютерами одного и того же производителя, а также их конкуренцию с самим производителем товара.

2. Торговые дома - многопрофильные торговые компании, включающие производственные, банковские, страховые, транспортные и другие фирмы. Могут образовываться как группа лиц (например, холдинг) или компании со структурными подразделениями. Торговые дома могут создаваться для осуществления внешнеторговой деятельности. Например, в зарубежных государствах (Испания, Кыргызстан и др.) созданы "Торговые дома Москвы" как самофинансируемые организации в соответствии с местным законодательством. Аналогичные структуры существуют и в Москве, в частности, в течение нескольких лет функционирует "Турецкий торговый дом".

3. Трейдеры (от англ. "trade" - торговать) - специализированные посредники, работающие на краткосрочных сделках по поручению клиента, но от своего имени и за свой счет. В российской бизнес-практике трейдерской часто именуют посредническую деятельность по оптовой реализации товаров, произведенных другими хозяйствующими субъектами*(6) . Другое название трейдеров - "атторней торгового зала", т.е. работник брокерской фирмы, выполняющий заказы на покупку ценных бумаг на бирже.

4. Брокеры могут действовать на основании договора с клиентом, но могут и не состоять в договорных отношениях с контрагентами, сделку которых они организуют. Брокеры могут выступать от своего имени и таким образом обеспечить конфиденциальность сделки. Брокеры объединяются в конторы, фирмы, агентства. Наше законодательство регламентирует только деятельность биржевых брокеров:

на товарной бирже брокеры заключают и регистрируют все биржевые сделки, за исключением "простых биржевых" сделок (сделок с реальным товаром);

на фондовой бирже брокеры являются одними из участников торговли ценными бумагами.

5. Стокисты (от англ. "stock" - капитал, имущество) - разновидность комиссионеров в стране-импортере, осуществляющих экспортно-импортные операции на основе договора о консигнационном складе, заключаемого в дополнение к основному договору о продаже товаров. Стокистами зачастую выступают оптовые фирмы, имеющие собственные склады.

Консигнация есть разновидность договора комиссии, при котором товары после пересечения границы страны-эскпортера помещаются на склад временного хранения и по мере реализации очередной партии растаможиваются комиссионером и реализуются на внутреннем рынке страны-импортера. В России договор консигнации получил распространение и во внутренних поставках, он представляет собой симбиоз договора комиссии и договора хранения на товарном складе, специального законодательного регулирования этот договор не имеет.

6. Торговые агенты (агентства), как правило, заключают договоры от имени и за счет клиента (принципала). В основном проводят переговоры и оказывают маркетинговые услуги. По объему полномочий подразделяются на универсальных агентов (совершающих любые действия от имени принципала) и генеральных агентов (действующих в рамках предоставленной доверенности).

7. Торговые маклеры законодательством РФ специально не предусмотрены, они отличаются от других посредников тем, что не работают как частные лица, а выступают как, например, служащие биржи.

В рамках действующего законодательства все отношения посредника и клиента могут строиться по модели одного из посреднических договоров, предусмотренных в ГК РФ: поручения, комиссии, агентирования, коммерческой концессии. Встречаются ситуации, когда по своему содержанию посреднический договор бывает полностью идентичен традиционным договорам поставки или возмездного оказания услуг.

К таким субъектам можно отнести оптовые ярмарки и рынки, товарные биржи. Сущность их деятельности состоит в том, что, не принимая самостоятельного участия в торговле товарами, они обеспечивают заключение сделок, содействуют встрече производителя и потребителя или производителя и посредника.

Товарные биржи активно создавались в России в начале 90-х гг. ХХ в., сейчас же они практически не функционируют. Биржи были образованы как акционерные общества, хотя на Западе биржи считаются некоммерческими организациями, поскольку сами не участвуют в сделках, а лишь способствуют их заключению.

Однако последние тенденции на Западе и в России таковы, что, например, фондовые биржи преобразовываются из некоммерческих партнерств в акционерные общества, причем акции биржи котируются на самой бирже.

Почти все договоры на отечественных товарных биржах были договорами на реальный товар, хотя за рубежом простые биржевые сделки занимают лишь 3-10% от общего числа продаж, т.е. на биржах именно торгуются, а не покупают, ведется торговля стандартными контрактами и опционами.

• реальные сделки, связанные со взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара;
• форвардные сделки, связанные со взаимной передачей прав и обязанностей в отношении реального товара с отсроченным сроком его поставки;
• фьючерсные сделки, связанные со взаимной передачей прав и обязанностей в отношении стандартных контрактов на поставку биржевого товара;
• опционные сделки, связанные с уступкой прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара.

Коммерческие организации могут создаваться путем учреждения (создания заново) или путем реорганизации из уже существующих юридических лиц.

Государственная регистрация может осуществляться в различном порядке.

1. Нормативно-явочный порядок регистрации. Действующее законодательство не допускает отказа в регистрации юридического лица по мотивам нецелесообразности его создания (п. 1 ст. 51 ГК). Такой порядок применяется в большинстве случаев регистрации. Это означает, что для регистрации юридического лица не требуется согласия третьих лиц (в том числе и государственных органов). При регистрации учредительные документы юридического лица только проверяются на соответствие требованиям действующего законодательства РФ. Остальные порядки регистрации являются исключениями из данного основного правила.

2. Распорядительный порядок регистрации применяется только для создания унитарных предприятий в связи с необходимостью наделения их государственным или муниципальным имуществом.

3. Разрешительный порядок регистрации применяется при создании кредитных организаций, что возможно после решения Центрального банка РФ о возможности выдачи лицензии на совершение банковских операций. В ряде случаев создание коммерческих организаций (при значительной балансовой стоимости активов учредителей, годовой выручке) допускается с разрешения Федеральной антимонопольной службы*(11) .

4. Уведомительный порядок регистрации применяется только в отношении отдельных регистрационных процедур:

внесение в устав хозяйственного общества сведений об открытии филиалов и представительств*(12) ;

уведомление о начале процедуры ликвидации, формировании ликвидационной комиссии и составлении промежуточного ликвидационного баланса*(13) .

Государственная регистрация коммерческих организаций (как и других юридических лиц) проводится инспекциями Федеральной налоговой службы в течение пяти рабочих дней.

Для регистрации юридического лица представляются следующие документы:

1) подписанное заявителем заявление о государственной регистрации, в котором подтверждается, что представленные учредительные документы соответствуют требованиям, установленным законодательством РФ; достоверны; соблюден порядок создания юридического лица данной организационно-правовой формы (получены требуемые согласования, оплачен уставный капитал и пр.). Заявления составляются по унифицированным формам, утвержденным постановлением Правительства РФ от 19 июня 2002 г. N 439;

2) решение о создании юридического лица в виде протокола, договора или иного документа;

3) учредительные документы юридического лица;

4) выписка из реестра иностранных юридических лиц соответствующей страны происхождения или иное равное по юридической силе доказательство юридического статуса иностранного юридического лица - учредителя;

5) документ об оплате государственной пошлины. Согласно ст. 333.33 Налогового кодекса РФ за регистрационные действия взимается государственная пошлина в размере 2000 рублей.

Заявителем при подаче документов на государственную регистрацию может быть только физическое лицо (учредитель, генеральный директор юридического лица-учредителя), подпись которого удостоверяется нотариально. Заявитель несет ответственность за достоверность сведений, содержащихся в документах, переданных на регистрацию.

20. Способы индивидуализации коммерческих организаций в торговом обороте

Индивидуализация организации, т.е. выделение ее из массы всех других организаций, осуществляется путем определения ее местонахождения и присвоения ей фирменного наименования.

Место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации (п. 2 ст. 54 ГК). При государственной регистрации организации в качестве ее адреса указывается место нахождения постоянно действующего исполнительного органа, по которому с ним осуществляется связь. Закон допускает перерегистрацию при изменении места нахождения исполнительного органа юридического лица.

В пункте 3 ст. 4 Закона РФ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и п. 2 ст. 4 Закона РФ "Об акционерных обществах" этот адрес именуется почтовым. Хозяйственные общества обязаны уведомлять налоговые органы об изменении своего почтового адреса. Для этого достаточно направить в соответствующие органы письменные уведомления.

Не разрешается регистрация юридических лиц по адресам жилых квартир, так как согласно п. 3 ст. 288, п. 2 ст. 671 ГК жилое помещение может использоваться только для проживания граждан*(20) . Гражданин, в свою очередь, может использовать свое жилое помещение для осуществления профессиональной или индивидуальной предпринимательской деятельности (п. 2 ст. 17 Жилищного кодекса РФ).

Определение точного места нахождения юридического лица важно для правильного применения к нему актов местных органов власти, предъявления исков, исполнения в отношении его обязательств и др.

Фирменное наименование коммерческой организации состоит из двух частей: произвольной (само наименование) и обязательной (указание на организационно-правовую форму). Например, фирменное наименование "Общество с ограниченной ответственностью "Астраханьгазпром" состоит из двух частей:

1) указание на организационно-правовую форму - "Общество с ограниченной ответственностью" (обязательная часть фирменного наименования);

2) само наименование - "Астраханьгазпром" (произвольная часть фирменного наименования). Причем наименование не должно состоять только из слов, обозначающих род деятельности организации.

Фирменное наименование относится к объектам исключительных прав. Не является формальным нарушением использование одинакового наименования юридическими лицами, имеющими разную организационно-правовую форму. Например, "Общество с ограниченной ответственностью "Светлана" и "Закрытое акционерное общество "Светлана". Запрещено использовать фирменные наименования, сходные до степени смешения, компаниями, осуществляющими аналогичные виды деятельности. В этом случае действует календарный приоритет, т.е. признается преимущественная юридическая сила ранее зарегистрированного фирменного наименования*(21) .

Фирменное наименование в сокращенной форме может быть включено в состав товарного знака, коммерческого обозначения (ст. 1476 ГК). Передача прав на фирменное наименование другим лицам (путем отчуждения или предоставления права использования) не допускается (п. 2 ст. 1474 ГК).

Фирменное наименование регистрируется одновременно с регистрацией учредительных документов юридического лица при его создании и вносится в Единый государственный реестр юридических лиц. Налоговые инспекции не требуют от заявителей предоставления справок о проверке новизны фирменного наименования, поэтому не исключено появление большого количества организаций-двойников.

По общему правилу, фирменное наименование организации придумывают ее учредители, но в некоторых случаях законодательство устанавливает дополнительные требования. Например:

запрещается включать в наименование организаций, не удовлетворяющих требованиям биржевого законодательства, термины "биржа" или "товарная биржа" в любом словосочетании*(22) ;

ни одно юридическое лицо в Российской Федерации, за исключением получившего от Банка России лицензию на осуществление банковских операций, не может использовать в своем наименовании слова "банк", "кредитная организация" или иным образом указывать на то, что данное юридическое лицо имеет право на осуществление банковских операций*(23) ;

использование в названиях организаций наименований "Россия", "Российская Федерация" и образованных на их основе слов и словосочетаний не всегда соответствует требованиям законодательства. Многие организации претендуют тем самым на общероссийский статус независимо от реальных масштабов своей деятельности, используют элементы государственной символики, чем вводят граждан в заблуждение. Поэтому существует разрешительный порядок использования слов "Россия" и др., разрешения выдает специальная Правительственная комиссия (это правило не распространяется на политические партии, профессиональные союзы и религиозные объединения)*(24) ;

хозяйственные товарищества должны перечислять в "фирме" наименования полных товарищей или хотя бы одного из них с добавлением слов "и компания"*(25) ;

слова "бюро кредитных историй" могут включать в свои фирменные наименования только организации, оказывающие услуги по формированию, обработке и хранению кредитных историй, предоставлению кредитных отчетов*(26) .

За нарушение перечисленных требований налоговый орган вправе предъявить коммерческой организации иск о понуждении к изменению ее фирменного наименования (п. 5 ст. 1473 ГК).

Наряду с фирменным наименованием в качестве средства индивидуализации можно также использовать коммерческое обозначение. Это такое название бизнеса, которое не совпадает с фирменным наименованием коммерческой организации или индивидуального предпринимателя (ст. 1538 ГК). Зарубежными аналогами коммерческого обозначения являются понятия "вывеска" (Испания, Италия), "неофициальное наименование" (США), "вторичный символ" (Финляндия, Швеция). Коммерческое обозначение может использоваться для индивидуализации одного или нескольких предприятий (например, широко известное сейчас коммерческое обозначение "Сеть магазинов "Пятерочка"), однако для индивидуализации одного предприятия не могут одновременно использоваться два и более коммерческих обозначения. Отдельные элементы коммерческого обозначения могут использоваться в составе товарного знака. Допустимо указывать коммерческое обозначение на вывесках, бланках, в счетах, иной документации, объявлениях и рекламе, на товарах или их упаковках, если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

Известность коммерческого обозначения может доказываться результатами социологических опросов. Так, в Санкт-Петербурге работал магазин под названием "Галерея вин". Впоследствии в этом же городе появилось ООО с фирменным наименованием "Галерея вин - Нева". Владельцы магазина доказали в арбитражном суде, что коммерческое обозначение "Галерея вин" сформировало их деловую репутацию у потребителей этого города и защитили свое исключительное право на использование этого словосочетания как коммерческого обозначения.

Законодательство не требует государственной регистрации исключительного права на коммерческое обозначение, однако оно прекращается, если правообладатель не использует его непрерывно в течение года (ст. 1540 ГК).

Банкротами могут быть признаны:

1. Юридические лица.

А. Коммерческие организации, за исключением казенных предприятий.

Б. Некоммерческие организации, за исключением учреждений, политических партий и религиозных организаций. Государственная корпорация может быть признана банкротом, если это допускается федеральным законом о ее создании. Как правило, законодательство запрещает банкротство государственных корпораций (например, Российская корпорация нанотехнологий, государственные корпорации "Росатом" и "Ростехнологии").

2. Граждане.

А. Индивидуальные предприниматели.

Б. Физические лица*(42) .

Несостоятельность - это признанная арбитражным судом неспособность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей.

Закон отмечает следующие признаки банкротства.

1. Для юридических лиц - обязательства не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

2. Для граждан - обязательства не исполнены в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены, и сумма обязательств превышает стоимость принадлежащего гражданину имущества.

Помимо этих признаков закон устанавливает так называемый "порог подведомственности" - размер задолженности, позволяющей арбитражному суду возбудить дело о банкротстве.

1. Для юридических лиц - 100 тыс. руб.

2. Для граждан - 10 тыс. руб.

В эту сумму задолженности не включаются:

1) обязательства перед гражданами по возмещению вреда жизни и здоровью;

2) обязательства по выплате заработной платы, выходных пособий, авторских вознаграждений;

3) обязательства перед учредителями (участниками);

4) штрафные санкции.

Размер задолженности должен быть подтвержден вступившим в законную силу решением суда. Кредитор обязан также обратиться с исполнительным листом к судебному приставу. Только по истечении 30 дней с момента обращения в службу судебных приставов кредитор может обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом.

При назначении новых процедур банкротства кандидатуру управляющего предлагает собрание кредиторов. При этом временный управляющий может быть назначен административным управляющим и т.д. Если собрание кредиторов не назначило управляющего, то вновь делается запрос в СРО.

Функции арбитражного управляющего различаются на разных стадиях дела о банкротстве. Закон также по-разному называет управляющего:

наблюдение - временный управляющий;

финансовое оздоровление - административный управляющий;

внешнее управление - внешний управляющий;

конкурсное производство - конкурсный управляющий.

1. Наблюдение.

В процессе наблюдения проводится анализ финансового состояния должника, определяется стоимость его имущества, осуществляется инвентаризация, выявляются кредиторы.

Руководство должника отстраняется от должности только по ходатайству управляющего, если имели место нарушения закона. В случае отстранения руководителя должника его обязанности возлагаются не на управляющего, а на заместителя руководителя или другого сотрудника должника.

На стадии наблюдения временный управляющий проводит первое собрание кредиторов не менее чем за 10 дней до окончания этой процедуры. На собрании кредиторов должны быть приняты решения о том, какова будет следующая процедура банкротства, кто будет вести реестр требований кредиторов, кто будет назначен следующим арбитражным управляющим.

Решение первого собрания кредиторов направляется на утверждение арбитражному суду. Суд может не согласиться с ним и вынести иное определение. Данное определение выносится не позднее 7 месяцев с момента подачи в суд заявления о признании должника банкротом.

2. Финансовое оздоровление.

Практика рассмотрения дел о банкротстве показала крайнюю неэффективность внешнего управления в процессе банкротства. Поэтому по аналогии с законодательством некоторых зарубежных стран в Закон о банкротстве были включены нормы о новой процедуре, позволяющей не отстранять руководство должника от занимаемых должностей.

Финансовое оздоровление вводится по ходатайству учредителей должника при наличии плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности. Также должно быть предоставлено обеспечение исполнения обязательств должника (залог, банковская гарантия, поручительство) в размере 120% от суммы задолженности.

Основная цель данной процедуры - восстановить платежеспособность должника и соблюсти график погашения задолженности, за этим следит административный управляющий.

Финансовое оздоровление вводится на срок до двух лет. За месяц до истечения этого срока должник представляет управляющему отчет, включающий баланс должника, отчет о прибылях и убытках, документы, подтверждающие требования кредиторов. Если график погашения не выполнен, требования кредиторов погашаются лицами, предоставившими обеспечение. Эти лица становятся кредиторами третьей очереди.

По итогам финансового оздоровления определением суда может быть введено:

а) конкурсное производство;

б) внешнее управление, если существует реальная возможность восстановить платежеспособность должника и если с даты введения финансового оздоровления прошло не более 18 месяцев, так как совокупный срок финансового оздоровления и внешнего управления не должен превышать двух лет.

3. Внешнее управление.

Данная процедура вводится на срок до 18 месяцев с возможным продлением еще на 6 месяцев. С момента введения внешнего управления прекращаются полномочия руководства должника, вся документация и печати передаются внешнему управляющему. Вводится мораторий на удовлетворение требований кредиторов, срок исполнения которых наступил до введения этой процедуры, за исключением требований о взыскании заработной платы, авторских вознаграждений, о возмещении вреда жизни или здоровью, о возмещении морального вреда. Начисление всех штрафных санкций приостанавливается, вместо них производится начисление процентов по ставке рефинансирования Центрального банка РФ.

Внешний управляющий составляет план внешнего управления, в котором содержатся меры по восстановлению платежеспособности должника, среди которых может быть перепрофилирование производства, замещение активов - создание на базе ликвидного имущества должника одного или нескольких ОАО, увеличение уставного капитала должника за счет дополнительной эмиссии акций, продажа предприятия на открытых торгах.

Окончание процедуры внешнего управления - это либо переход к расчетам с кредиторами (после накопления достаточных денежных средств или получения их от учредителей или третьих лиц), либо признание должника банкротом и открытие конкурсного производства.

4. Конкурсное производство.

Эта процедура открывается после принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом. Она вводится на один год с возможным продлением еще на 6 месяцев.

Конкурсный управляющий приглашает оценщика и проводит инвентаризацию имущества должника, чтобы сформировать конкурсную массу, т.е. денежные средства, полученные от реализации имущества (за исключением вещей, изъятых из оборота, и прав, связанных с личностью должника).

В процессе конкурсного производства есть возможность вернуться к стадии внешнего управления при условии, что этой процедуры, а также финансового оздоровления не было, а у должника появились достаточные денежные средства для ведения самостоятельной хозяйственной деятельности.

5. Мировое соглашение.

Мировое соглашение может быть заключено на любой стадии дела банкротстве между должником и его кредиторами, оно утверждается определением арбитражного суда. Оно может предусматривать рассрочку, уменьшение платежей, отступное, обмен требований кредиторов на акции (доли) в уставном капитале и т.д.

Допускается пересмотр условий мирового соглашения по вновь открывшимся обстоятельствам, которые не были ранее известны, либо если кредитор не участвовал в заключении соглашения и нарушены его законные интересы. Расторжение мирового соглашения возможно только в отношении всех кредиторов должника одновременно.

Продолжительность процедур банкротства может быть показана в виде следующей схемы

Основным объектом торгового оборота являются товары - материальные предметы, отчуждаемые на возмездной основе. В широком смысле товаром является все, что может быть предметом возмездных сделок, в том числе предприятие, рабочая сила. В коммерческом праве термин "товар" имеет более узкое значение - это только движимые вещи.

В понятие "товар" не включаются:

1) интеллектуальная собственность;

2) тепло-, энерго-, водоснабжение;

3) недвижимость.

Правовой режим товаров может устанавливаться следующими способами.

1. Определение правомочий, статуса продавца и покупателя. Например, коммерческие организации имеют больше возможностей в торговом обороте, чем некоммерческие. Организации со специальной правоспособностью зачастую вообще не вправе участвовать в торговле товарами (например, банки, страховые компании, аудиторские фирмы).

2. Оформление порядка приобретения и отчуждения товаров*(50) . В этой связи нужно различать следующие группы товаров:

а) товары, не изъятые из оборота;

б) товары, ограниченные в обороте (валютные ценности, драгоценные металлы, наркотические средства и пр.);

в) товары, изъятые из оборота (ткани и органы человека, вооружение и взрывчатые вещества, шифровальная техника и пр.).

3. Введение лицензирования деятельности по реализации или производству товаров, т.е. установление разрешительного порядка осуществления такой деятельности на основании Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности". Например, реализация лома цветных и черных металлов; торговля военной техникой, оружием, наркотическими средствами и психотропными веществами, бланками ценных бумаг, оборудованием для игорного бизнеса и др.

Деньги относятся к категории родовых, делимых, заменяемых, движимых вещей. Они являются всеобщим эквивалентом для объектов имущественного оборота. Но в некоторых обязательствах деньги могут быть самостоятельным объектом, например в договорах займа и кредита, многих банковских сделках.

Официальной денежной единицей нашей страны является российский рубль, он обязателен к приему по нарицательной стоимости во все платежи на территории РФ. Монопольное право на эмиссию наличных денег имеет Банк России. Введение других денежных единиц и денежных суррогатов запрещено.

Иностранная валюта признается объектом, ограниченным в обороте, поэтому расчеты в иностранной валюте допускаются в режиме, установленном Банком России*(52) . Так, разрешается использовать иностранную валюту при расчетах между экспортерами и импортерами, за услуги предприятий связи при аренде международных каналов связи, при выплате комиссионного вознаграждения, при покупке иностранной валюты через уполномоченные банки и т.д.

Особые правила использования иностранной валюты установлены для денежных обязательств. Согласно ст. 317 ГК РФ валюта обязательства может быть установлена в иностранных или условных денежных единицах. Но исполнение обязательства должно производиться в рублях. В этой связи следует различать "валюту долга" и "валюту платежа".

Исключением является договор розничной купли-продажи, поскольку информация о товаре в розничной продаже должна содержать указание на цену в рублях*(53) . Кроме того, стоимостные показатели объектов рекламирования также должны указываться в рублях, а в случае необходимости и в иностранной валюте*(54) .

Особый правовой режим установлен для безналичных денег, находящихся на банковских счетах и вкладах. Они квалифицируются не как вещи, а как права требования клиента к банку. Титул собственника приобретает банк. Таким образом, безналичные деньги рассматриваются как таблица регистрации долговых обязательств в денежной форме одной стороны перед другой.

Существует и другая точка зрения, согласно которой деньги - это всегда деньги и безналичность - это только форма их существования. Поэтому передача денег банку не меняет вещных прав на них. Деньги остаются родовыми вещами, выделенными по количественным показателям.

Практика последних лет показывает, что наличные деньги уходят в прошлое; изменилось и само понимание правовой природы денег. Можно сказать, что наступила новая эпоха, характеризующаяся существованием всевозможных заменителей наличности. Особым видом применяемых в современной торговле денег являются "кредитные деньги", а также денежные суррогаты. Называть их "деньгами" можно с большой долей условности. Они являются, в первую очередь, средством обмена, но в отличие от национальной валюты представляют собой обязательства не государства, а отдельных лиц. На сегодняшний день "кредитными деньгами" можно считать чеки, векселя, банковские карточки. Не входят в понятие "кредитных денег" банковские депозиты, поскольку "кредитные деньги" должны быть неразрывно связаны с осуществлением расчетов. А депозитные счета (вклады) имеют накопительный характер, приносят своим владельцам процентный доход и не предназначены для производства расчетов.

Обращающиеся в банковской и торговой практике "дорожные чеки" следует считать денежными суррогатами (от лат. "surrogatus" - поставленный вместо другого, взамен). Во многих странах они практически приравнены к местной валюте, например, в США расчеты можно вести непосредственно дорожными чеками, потому что многие отели, рестораны и магазины принимают дорожные чеки как средство платежа.

В связи с этим следует подчеркнуть, что в соответствии с п. 1 ст. 75 Конституции РФ официальной денежной единицей в Российской Федерации является рубль. Введение других денежных единиц и денежных суррогатов запрещено. Денежные суррогаты представляют собой частные средства обращения и с юридической точки зрения не могут считаться деньгами, так как не служат средством погашения денежных обязательств.

1. Производственная (фабричная) марка - словесный (описательный) способ индивидуализации товара, штамп, проставляемый на товаре или его упаковке, позволяющий установить, отличить изготовителя товара. Как правило, производственная марка включает в себя полное и сокращенное фирменное наименование предприятия-изготовителя и его адрес, сведения о качестве товара и ссылки на стандарты, технические условия. Производственная марка не регистрируется и применяется независимо от товарного знака.

2. Товарный знак - словесное, изобразительное, объемное или иное условное обозначение товара (группы товаров), используемое для его отличия от однородных товаров других изготовителей.

Использование товарного знака возможно только после его регистрации в Патентном ведомстве. Процедура регистрации очень длительна, в настоящее время срок регистрации составляет более года. Правообладателем товарного знака могут быть юридические лица и индивидуальные предприниматели. После регистрации правообладателю выдается свидетельство на товарный знак, которое действительно в течение 10 лет. По истечении срока действия свидетельство может продлеваться неограниченное число раз.

Исключительные права владельца товарного знака распространяются только на те товары, которые указаны в соответствии с классами Международной классификации товаров и услуг (МКТУ) на оборотной стороне свидетельства.

Существует два способа передачи прав на товарный знак:

а) лицензионный договор;

б) договор об отчуждении исключительного права на товарный знак.

Эти договоры подлежат государственной регистрации в Патентном ведомстве, без регистрации они недействительны (ст. 1234, 1235, 1488-1491 ГК). Отличительной чертой лицензионного договора является обязанность лицензиата обеспечить соответствие качества производимых или реализуемых им товаров, на которых он помещает лицензионный товарный знак, требованиям к качеству, устанавливаемым лицензиаром (правообладателем знака). Существуют два типа лицензионных договоров: простая лицензия (правообладатель знака может заключать лицензионные договора на этот знак с другими лицами) и исключительная лицензия (правообладатель обязуется больше никому не предоставлять права на использование данного знака). С согласия правообладателя товарного знака возможно также заключение сублицензионных договоров (ст. 1238 ГК).

Организация, основная деятельность которой заключается в оказании услуг (выполнении работ), может зарегистрировать знак обслуживания, который приравнивается к товарному знаку.

В последние годы во всеобщее употребление вошел термин "брэнд", не имеющий легального определения в нашем законодательстве. Брэнд (лат., англ. "brand" - тавро, клеймо) - понятие, по своему содержанию более широкое, чем товарный знак. Использование и продвижение брэнда представляет сейчас и в России, и, конечно, в западных странах целую научную концепцию (брэндинг, брэнд-менеджмент). Брэнды имеют, как правило, визуальную форму (не только картинка, но и, допустим, персонаж из рекламного ролика) и должны вызывать у потребителей определенные ассоциации. Можно сказать, что брэнд - это система, связывающая вместе товар с его характеристиками, товарный знак, его образ в сознании потребителей и концепцию производителя (продавца) по отношению к своему товару, товарному знаку, потребителям.

3. Наименование места происхождения товара используется, если особые свойства товара исключительно или главным образом определяются характерными для того географического объекта, где он производится, природными условиями и (или) людскими факторами (например, минеральные воды "Архыз", "Боржоми", "Ессентуки", Вологодское масло, Кисловодский фарфор, Тульская гармонь и т.п.). Существует наименования, так давно вошедшие во всеобщее употребление, что большинство потребителей не ассоциирует их с товарами, изготовленными в конкретной географической области. Например, "Шампанское" - игристое вино, изготовленное во французской провинции Шампань, "Коньяк" - разновидность бренди, производимого во французском городе Коньяк, самый известный голубой сыр "Рокфор" также происходит из местности Рокфор французского департамента Автрон. В России в качестве аналогичных примеров можно назвать общеизвестные наименования пива: "Жигулевское" и "Клинское".

Свидетельство об исключительном праве на наименование места происхождения товара действует в течение 10 лет, оно может неоднократно продлеваться при условии подтверждения того, что товар по-прежнему производится в границах соответствующего географического объекта (ст. 1531 ГК). Наименование места происхождения товара может быть зарегистрировано одновременно несколькими лицами, например, наименование "Вологодское масло" принадлежит трем предприятиям.

Многие ценные бумаги могут служить самостоятельным объектом торгового оборота, например те, которые одновременно являются товарораспорядительными документами (коносамент, складские свидетельства). Другие ценные бумаги имеют сопутствующее значение: они предоставляют права управления в коммерческих организациях (акции), содействуют расчетам за товары (вексель, чек) или позволяют формировать заемный капитал (облигация, вексель).

Не все товарораспорядительные документы являются ценными бумагами (накладные на перевозку грузов железнодорожным или автомобильным транспортом). (см. табл. 9 ).

По некоторым данным, в настоящее время в России функционирует порядка 125 тыс. акционерных обществ, все они удостоверяют права своих участников ценными бумагами - акциями, и именно акции наполняют, в основном, фондовую торговлю во всех странах мира. Поэтому остановимся вкратце на основных разновидностях акций.

Все акции являются именными; по действующему законодательству, акционерные общества не могут выпускать акции на предъявителя. Акционерное общество обязано выпустить обыкновенные акции; оно также вправе провести эмиссию привилегированных акций. Обыкновенные акции всегда имеют одинаковую номинальную стоимость, привилегированные акции могут быть различных типов, которые отличаются по объему предоставляемых владельцам прав, а также могут различаться по их номинальной стоимости. Предельная стоимость всех привилегированных акций не должна превышать 25% уставного капитала АО.

Владельцы привилегированных акций имеют право на получение фиксированного размера дивидендов независимо от финансовых результатов деятельности общества. Размер дивидендов по привилегированным акциям указывается либо в уставе, либо во внутреннем Положении о привилегированных акциях. При этом либо определяется твердая сумма фиксированных дивидендов, либо устанавливается порядок определения их размера, чаще всего в виде процента от номинальной стоимости акции. В обществе может создаваться специальный имущественный фонд, предназначенный для выплаты дивидендов по привилегированным акциям. В него отчисляется часть чистой прибыли в течение финансового года с тем, чтобы обеспечить выплату дивидендов по привилегированным акциям в конце года независимо от результатов хозяйственной деятельности общества.

Владельцы привилегированных акций не имеют права голоса на общем собрании акционеров, за исключением голосования по вопросам реорганизации и ликвидации общества. Однако если на собрании, следующем за годовым общим собранием акционеров, по каким-либо причинам не было принято решение о выплате дивидендов или принято решение о неполной их выплате, владельцы привилегированных акций приобретают право голоса по всем вопросам, входящим в компетенцию общего собрания акционеров. Данное правило можно рассматривать в качестве своеобразной санкции для общества за нарушение гарантий, предоставленных владельцам привилегированных акций.

Акции делятся также на размещенные среди акционеров и объявленные. Объявленными называют акции, которые общество вправе выпустить дополнительно к уже имеющимся. Это не акции как таковые, а условие устава общества, предусматривающее его право размещать дополнительные акции сверх количества ранее размещенных. В уставе любого АО должно быть указано предельное количество объявленных акций, потому что увеличение уставного капитала путем дополнительной эмиссии акций возможно лишь в пределах ранее объявленных акций. Если этого количества недостаточно, то сначала в устав АО вносятся соответствующие изменения, а только затем принимается решение об увеличении уставного капитала.

Наше законодательство допускает возможность выпуска ценных бумаг не только в виде документа, но и в бездокументарной форме (ст. 149 ГК). Документарные акции встречаются в современной коммерции редко, это акции, которые были эмитированы еще в 90-е гг. ХХ в. Сейчас именные эмиссионные ценные бумаги, в частности акции, могут выпускаться только в бездокументарной форме*(55) . Учет прав акционеров осуществляется по лицевым счетам в системе ведения реестра владельцев именных ценных бумаг. При этом выписка из реестра акционеров, подтверждающая права владельца бездокументарных акций, ценной бумагой не признается. Общество может вести реестр своих акционеров самостоятельно или поручить это специализированному регистратору. Если акционеров больше 50, реестр должен быть передан на ведение регистратору.

"Золотая акция" означает специальное право государства на управление открытым акционерным обществом (ст. 38 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества"). Это право применяется в приватизируемых обществах с момента отчуждения из государственной собственности более 75% акций. "Золотая акция", по сути, - не акция; она изъята из гражданского оборота, не передаваема и не конвертируется в акции общества. Право "золотой акции" может принадлежать либо Российской Федерации, либо ее субъекту. В отношении одного и того же АО это право не может использоваться ими совместно. Представителем интересов государства в обществе с "золотой акцией" является специально назначенный для этого государственный служащий. Он вправе вносить предложения в повестку дня годового собрания и требовать созыва внеочередного собрания акционеров. "Золотая акция" предоставляет право "вето" на общем собрании акционеров по вопросам внесения изменений и дополнений в устав, реорганизации и ликвидации общества, изменения уставного капитала, совершения крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Срок действия права "золотой акции" не ограничен, т.е. она действует до принятия уполномоченным органом решения о ее прекращении.

При осуществлении преимущественного права на приобретение акций, продаваемых другими акционерами, или дополнительных акций, размещаемых самим обществом, а также в случае консолидации акций не всегда возможно приобретение целого числа акций. В таких случаях образуются дробные акции. Они обращаются наравне с целыми акциями и дают своему владельцу права в объеме, соответствующем той части целой акции, которую она составляет.

Помимо акций акционерное общество (а также любые другие субъекты торговой деятельности) может выпускать облигации, формируя тем самым заемный капитал. Облигация представляет собой ценную бумагу, подтверждающую право ее владельца на получение номинальной стоимости облигации. Облигация - это долговое обязательство общества, которое может быть процентным и беспроцентным. Облигации выпускаются по решению совета директоров (наблюдательного совета) только после полной оплаты уставного капитала. Номинальная стоимость всех выпущенных обществом облигаций не должна превышать размер его уставного капитала. АО вправе выпустить облигации, обеспеченные залогом имущества, либо под обеспечение, предоставленное обществу третьими лицами. При этом выпуск облигаций без обеспечения допускается не ранее третьего года существования общества при условии надлежащего утверждения к этому времени двух годовых балансов. Облигации могут быть конвертированы в акции в пределах количества объявленных акций.

В последнее время в нашей торговой практике стали использоваться и так называемые "производные ценные бумаги". Это американское понятие, которое в нашем законодательстве точного определения не имеет. Но акции крупнейших российских компаний торгуются на зарубежных фондовых биржах именно в форме производных ценных бумаг: американских и глобальных депозитарных расписок. Депозитарная расписка (Depositary Receipt) представляет собой документ, удостоверяющий, что ценные бумаги помещены на хранение в банке-кастодиане (custody) в стране эмитента акций на имя банка-депозитария, и дающий право его владельцу пользоваться выгодами от этих ценных бумаг.

Производная ценная бумага определяет право ее держателя на какой-либо базовый актив, которым могут быть эмиссионные ценные бумаги, денежные средства, товар на складе или в пути. Иными словами, производные ценные бумаги - это такие финансовые средства, чья стоимость зависит от стоимости других средств, называемых базовыми (основными). На сегодняшний день наше законодательство предусматривает два вида подобных ценных бумаг:

1. Опцион эмитента, позволяющий своему владельцу купить в определенный срок или при наступлении определенных обстоятельств не более 5% размещенных акций эмитента по определенной в опционе цене.

2. Российская депозитарная расписка - именная эмиссионная ценная бумага, не имеющая номинальной стоимости, удостоверяющая право собственности на определенное количество акций или облигаций иностранного эмитента и закрепляющая право ее владельца требовать от эмитента получения взамен расписки соответствующего количества представляемых ценных бумаг и оказания услуг, связанных с осуществлением прав, закрепленных представляемыми ценными бумагами.

Таким образом, понятие "договор" тождественно понятию "сделка", но последнее является более широким по смыслу. Термин "контракт" является синонимом договора, чаще всего он используется при заключении внешнеторговых сделок; в обязательном порядке контрактами именуются договоры, заключаемые государственными (муниципальными) заказчиками по итогам размещения государственного (муниципального) заказа*(56) .

В современной практике мы привыкли использовать термин "договор" в нескольких значениях.

1. Договор - это согласованная воля субъектов.

2. Договор - это совокупность условий, определяющих действия сторон.

3. Договор - это документ, подписанный сторонами.

1. Реализационные договоры.

Данные договоры оформляют отношения по возмездной реализации товаров для предпринимательских и хозяйственных нужд. К ним можно отнести оптовую куплю-продажу, поставку, контрактацию сельскохозяйственной продукции, договоры о закупках товаров для государственных нужд, мену, бартерные сделки.

2. Посреднические договоры.

Эти договоры оформляют совершение лицом действий по поводу товара в интересах другого участника торгового оборота. К ним относятся договоры поручения, комиссии, агентирования, коммерческой концессии (франчайзинга).

3. Договоры, содействующие торговле.

Такие договоры имеют и торговое, и общегражданское применение. Они содействуют продвижению товаров от производителя к потребителям.

В частности, содействующее значение имеют договоры на проведение маркетинговых исследований, на оказание рекламных и информационных услуг, имущественное страхование, хранение на товарном складе, транспортные договоры, заем и кредит, а также многие другие.

Следует отметить, что содержание коммерческой (торговой) деятельности составляют в основном реализационные и посреднические договоры.

По нормативно-правовому регулированию договоры подразделяются на:

1) предусмотренные законом или "модельные" (они сосредоточены в части второй ГК РФ);

2) не предусмотренные законом. При их составлении нужно избегать запретов, установленных законом, при выборе формулировок использовать "аналогию закона" и "аналогию права".

Договор продажи предприятий представляет собой относительно новое явление в отечественном гражданском праве. Пункт 1 ст. 559 ГК РФ определяет договор продажи предприятия как консенсуальный, взаимный и возмездный.Договор продажи предприятия является отдельным видом договора купли-продажи. Особенность правового регулирования договора продажи предприятия, подлежит субсидиарному применению правила, регулирующие договор продажи недвижимости, и лишь при отсутствии таковых - общие положения о купле – продаже товаров (п.2 ст.549 ГК РФ).Данный прием законодательной техники, позволяющей избежать включения в параграф 8 главы 30 ГК РФ (продажа предприятия) норм, дублирующих правила, содержащиеся в параграфе 7 главы 30 ГК РФ (продажа недвижимости), в юридической литературе иногда интерпретируются таким образом, что договор продажи предприятия из отдельного вида договора купли-продажи превращается в разновидность договора продажи недвижимости. Квалифицирующим (видообразующим) признаком, позволяющим выделять договор продажи предприятия в отдельный вид договора купли – продажи, является специфика предмета договора, включающего в себя, как и предмет всякого договора купли – продажи, два рода объектов: во-первых, продаваемое предприятие как единый имущественный комплекс; во-вторых, действия продавца по передаче предприятия в собственность покупателя, а также действия последнего по его принятию и оплате (представление о том, что предметом этого договора является только предприятие, не соответствует понятию предмета обязательства).Естественно, в соотношении указанных объектов, составляющих предмет договора предприятия, превалирующую роль играет первый объект – предприятие. Именно специфические особенности предприятия как имущественного комплекса предопределяет необходимость специальных прав, регламентирующих действия сторон по его продаже.Предприятие представляет собой довольно специфический объект гражданских прав, что нашло отражение в ГК РФ (ст.132). Предприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, используемый для предпринимательской деятельности. В состав предприятия входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая земельные участки, здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукция, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания) и другие исключительные права.Действующее российское законодательство, в отличие от его дореволюционного предшественника не дает определения «промышленное предприятие». «В Уставе о прямых налогах Российской империи промышленное заведение (фабрика, завод) обозначалось как одно или несколько закрытых или открытых помещений, находящихся в одной черте фабричного или заводского устройства и состоящее между собой по роду производства в непосредственной связи»[1]. По мнению Л.С. Таля, промышленное предприятие выступает как:«1) индивидуальная обособленная единица, вызывающая представление об отдельном самостоятельном юридическом объекте;1) как отдельная ценность, способная служить единым объектом отчуждения, залога, пользования, приемства и объектом финансового обложения;2) как правовая организация, социальное образование в недрах которого осуществляется «должный правопорядок»[2].Предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью. Тем не менее законодатель, как уже отмечалось, счел необходимым включить в текст ГК РФ наряду с правилами о продаже недвижимости (параграф 7 гл.30) и нормы о продаже предприятий (статьи 559-566), указав, что правила о продаже недвижимости применяются к продаже предприятий, если иное не предусмотрено нормами о договоре продажи предприятия (п.2 ст.549).Дело в том, что продажа предприятия в целом предполагает передачу покупателю не только зданий и оборудования, Но и привязанных к материальной основе производства прав и обязанностей продавца. Сложные отношения, возникшие при такой продаже, требуют специального регулирования (ст. 559 – 566 ГК РФ).Несмотря на то, что предприятие как имущественный комплекс признается недвижимостью, оно представляет собой совершенно особый объект гражданских прав.Как правильно отмечает О.М. Козырь, отношение законодателя к предприятию как к особому объекту прав проявляется «во-первых, чисто формально – предприятие не упоминается в определении недвижимости в статье 130 ГК, а «вводится» в статье 132, которая расположена после блока статей о недвижимости. Во-вторых, по составляющим его элементам объект этот настолько неоднороден, что отнесение его к той или иной группе объектов может быть осуществлено только исходя из характеристики его как особого имущественного комплекса, но не основываясь на природе составляющих его элементов, многие из которых, такие как права требования, долги, исключительные права, к недвижимости не относятся. Предприятие является недвижимостью не в силу его неразрывной связанности с землей, а по решению законодателя распространить на этот специфический объект особенности правового режима, устанавливаемого для недвижимого имущества. В - третьих, предприятие является объектом, который «выпадает» из классификации недвижимых и движимых вещей, поскольку оно вещью, даже сложной, не является»[3].Правой режим предприятия как особого объекта гражданских прав просматривается не только в нормах, регулирующих договор продажи предприятия. Специальные правила установлены ГК РФ и в отношении некоторых других видов договоров, объектом которых является предприятие как имущественный комплекс: аренды (статьи 656-667); доверительного управления (пункты 1 и 3 ст. 1013). Особые положения, регулирующие сделки с предприятием, содержаться также в Федеральных законах: «О несостоятельности (банкротстве)» (ст. 86); «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации» (ст.26); «Об ипотеке (залоге недвижимости» (статьи 69-73).Необходимо еще раз подчеркнуть, что действующее законодательство, и прежде всего ГК РФ 9ст.132), рассматривает предприятие как единый имущественный комплекс только в качестве объекта гражданских прав, а не в качестве их субъекта.Дело в том, что ранее российское законодательство оперировало понятием «предприятие», имея ввиду именно субъекта (юридическое лицо) гражданских прав и участника имущественного оборота, и именно в таком качестве (субъекта гражданских прав) предприятие нередко становилось предметом различных сделок, включая и договор продажи предприятия. Ситуация, когда допускается продажа субъектов гражданских прав и обязанностей, представляется парадоксальной. Ведь указанные субъекты (юридические лица) являются такими же участниками имущественного оборота, как и физические лица. С введением в действие части первой ГК РФ (1 января 1995г.) законодательство избавилось от этого порока. Тем не менее, в юридической литературе до настоящего времени можно встретить взгляд на продажу предприятия в качестве субъекта гражданских прав и обязанностей.В то же время следует обратить внимание на позицию И.В. Елисеева который отмечает, что «из текста п.1 ст. 559 ГК РФ следует, что покупатель приобретает предприятие в собственность». Он указывает, «эта формулировка неточна, поскольку в состав предприятия как имущественного комплекса входят не только вещи, но и имущественные и неимущественные права, долги и пр. Продавец не является «собственником» этих объектов «имущественного комплекса», и, соответственно, не может передать их «в собственность покупателя»[4].Итак, объектом договора продажи предприятия является предприятие в целом как имущественный комплекс, за исключением прав и обязанностей, которые продавец не вправе передавать другим лицам. В этом смысле необходимо выделить две категории прав продавца (собственника предприятия), в отношении которых в ГК РФ предусмотрены два противоположных правила (пункты 2 и 3 ст.559).К первой категории относятся права на фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и другие средства индивидуализации продавца и его товаров, работ или услуг, а также принадлежащие ему на основании лицензии права на использование таких средств индивидуализации. Если иное не будет предусмотрено договором продажи предприятия, эти права переходят к покупателю.Вторую категорию права составляют права, полученные продавцом на основании разрешения (лицензии) на занятие соответствующей деятельностью. Указанные права не подлежат передаче покупателю. Исключения могут составить лишь случаи, предусмотренные законом или иными правовыми актами. Причем за неисполнение переданных покупателю в составе предприятия обстоятельств, имевшее место по причине отсутствия у покупателя разрешения (лицензии), необходимого для исполнения этих обстоятельств, продавец и покупатель несут перед кредиторами солидарную ответственность. Договор продажи предприятия заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами с обязательным приложением к нему документов, указанных в п.2 ст.561 ГК РФ. Несоблюдение формы договора продажи предприятия влечет его недействительность.В договоре продажи предприятия должны быть точно указаны состав и стоимость продаваемого предприятия, которые определяются на основе полной инвентаризации предприятия.Договор продажи предприятия считается заключенным после достижения сторонами в надлежащей форме соглашения по всем существенным условиям договора и его государственной регистрации.Исходя из специфики предмета договора, его сторонами обычно выступают предприниматели – граждане или коммерческие организации. При продаже предприятия в ходе приватизации продавцами могут быть уполномоченные соответственно государством или муниципальным образованием органы.Существенная особенность порядка заключения договора продажи предприятия, отличающая его от договора продажи недвижимости, состоит в том, что ГК РФ обязывает стороны совершать определенные действия, являющиеся необходимыми и обязательными для последующего заключения договора продажи предприятия. В частности, Кодекс содержит правила, позволяющие удостоверить состав продаваемого предприятия (п.2 ст.561). Стороны еще до подписания договора продажи предприятия должны составить и рассмотреть: акт инвентаризации; бухгалтерский баланс (он составляется продавцом и подписывается в соответствии с требованиями к таким документам); заключение независимого аудитора о составе и стоимости предприятия; перечень всех долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия, с указанием кредиторов, характера, размера и сроков их требования. Долги – это не только обязанности по выплате денежных сумм, но и обязанность по передаче товаров, выполнению работ и оказанием услуг.Указанные выше документы служат обязательным приложением к договору продажи предприятия, который заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. Отсутствие какого-либо из названных документов расценивается как несоблюдение формы договора продажи предприятия, что влечет его недействительность (п.2 ст. 560 ГК РФ).В параграфе 8 графы 30 ГК РФ отсутствуют какие – либо специальные правила относительно цены продаваемого предприятия, хотя, конечно же, условие о цене предприятия является существенным условием договора продажи предприятия. В данном случае подлежит применению нормы, содержащиеся в статье 555 ГК РФ (о цене в договоре продажи недвижимости).Исходя из этих норм, можно сделать вывод о том, что для признания договора продажи предприятия, заключенным, необходимо наличие в договоре согласованного сторонами в письменной форме условия о цене предприятия которая учитывала бы стоимость всех видов имущества, входящего в состав имущественного комплекса, в том числе зданий, сооружений и других объектов недвижимости, находящихся на земельных участках, включая цену передаваемых с указанными объектами земельных участков или прав на них.При определении цены предприятия должны приниматься во внимание также права требования и долги продавца по обстоятельствам, связанным с соответствующим имущественным комплексом, и права на фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания и другие средства индивидуализации продавца и его товаров, работ, услуг.Особый порядок оценки предприятия, предполагающий определение его стоимости с привлечением независимого аудитора, вводится в интересах покупателя, с тем, чтобы при согласовании цены у него имелась достоверная информация о действительной стоимости предприятия.Характерная особенность договора продажи предприятия, выделяющая его в самостоятельный вид договора купли-продажи и отличающая его от договора продажи недвижимости, заключается в том, что продажа предприятия во всех случаях сопровождается, с одной стороны, уступкой прав требований продавца покупателю, а с другой – переводом на него долгов, что, как известно, требует согласия кредиторов. Поэтому в ГК РФ предусмотрены положения, определяющие особый порядок уведомления кредиторов и получения их согласия на продажу предприятия, а также последствия нарушения этого порядка (ст. 562).Обязанностью сторон по договору продажи предприятия является письменное уведомление кредиторов по обязательствам, включенным в состав предприятия, до момента передачи покупателю этого предприятия. Объем прав кредиторов, и последствия реализации ими своих прав для сторон поставлены в прямую зависимость от исполнения продавцом и покупателем обязанности по уведомлению кредиторов о продаже предприятия.Кредиторам, получившим уведомление о продаже предприятия, но не давшим согласие на перевод долга, а также не получившим такого уведомления, предоставлено право потребовать: прекращения или досрочного исполнения обязательств и возмещения продавцом причиненных убытков; признания договора продажи предприятия недействительным полностью или в соответствующей части. Разница состоит в том, что, кредитор, получивший уведомление, может воспользоваться своими правами в течении трех месяцев со дня получения уведомления о продаже предприятия, е кредитор, не получивший уведомления, в течение года со дня, когда он узнал или должен был узнать о передаче предприятия покупателю.Кроме того, по долгам, включенным в состав данного предприятия которые были переданы покупателю без согласия кредиторов на перевод этих прав, продавец и покупатель после передачи предприятия последнему несут солидарную ответственность.Что касается исполнения обязательств по договору продажи предприятия, то оно требует от продавца совершения определенных действий, несвойственных иным договорным обязательствам. В частности, если иное не будет предусмотрено договором, продавец за свой счет должен подготовить предприятие к передаче покупателю, составить и представить на подписание покупателю передаточный акт. В передаточном акте должны быть отражены сведения об уведомлении кредиторов о продаже предприятия, данные о составе предприятия, о недостатках, выявленных в переданном имуществе, перечень утраченного продавцом имущества.День подписания продавцом и покупателем передаточного акта признается моментом передачи покупателю предприятия и перехода на него риска случайной гибели или случайного повреждения имущества предприятия.Вместе с тем момент передачи предприятия покупателю не совпадает с моментом перехода права собственности на это предприятие, который определяется датой государственной регистрации права собственности. Однако, не являясь собственником переданного предприятия (до регистрации), покупатель получает право распоряжаться имуществом предприятия в той мере, в какой это необходимо для целей, для которых приобреталось предприятие (ст. 564 ГК РФ). И, соответственно, продавец, сохраняющий право собственности на переданное предприятие до момента государственной регистрации, лишается такого права.Как уже отмечалось, помимо договора продажи предприятия, государственной регистрации подлежит также переход права собственности к покупателю, которая осуществляется после исполнения продавцом обязательств по договору продажи предприятия.Обращает на себя внимание, что, хотя в состав предприятия могут входить многие объекты недвижимости, передаваемые покупателю, требуется лишь один акт государственной регистрации права собственности покупателя на предприятие в целом.В пункте 2 статьи 22 Закона о государственной регистрации содержится специальное правило, относящееся к порядку государственной регистрации прав на предприятие, которое отражает специфику указанного объекта, а именно: наличие в составе предприятия как имущественного комплекса целого ряда отдельных объектов недвижимости; переход прав на предприятие влечет изменение субъекта в отношении прав на все объекты недвижимости, входящие в состав имущественного комплекса. Учитывая данные обстоятельства, законодатель определил, что собственно государственной регистрации подлежат соответствующая сделка и переход прав, объектом которых является само предприятие, а не многочисленные сделки, связанные с отдельными объектами недвижимости, входящими в состав предприятия. Поэтому местом регистрации является не место нахождения указанных отдельных объектов недвижимости, а место регистрации предприятия как юридического лица.Таким образом, право на предприятие (переход права) подлежит государственной регистрации по месту нахождения юридического лица – правообладателя. Что же касается отдельных объектов недвижимости, входящих в состав предприятия, то в отношении них осуществляется не государственная регистрация, а внесение записей в Единый государственный реестр о новом собственнике (совладельце) предприятия, а следовательно, и субъекте права на соответствующие объекты недвижимости. Основанием для внесения таких записей применительно к каждому из объектов недвижимости, входящих в состав предприятия, по месту их нахождения является государственная регистрация предприятия в целом как имущественного комплекса.В случаях, когда в качестве объекта имущественных прав или сделок выступают земельные участки и иные отдельные объекты недвижимости, входящие в состав предприятия, а не само предприятие как имущественный комплекс, соответствующие права и сделки подлежат государственной регистрации в общем порядке по месту нахождения недвижимого имущества. Как показывает практика, зачастую при приобретении организаций объекта недвижимого имущества, на основании купли-продажи оформление такого приобретения ограничивается подписанием соответствующего договора, оплатой его цены и передачей имущества с баланса на баланс, несмотря на то, что государственная регистрация права собственности на объект должна предшествовать бухгалтерскому оформлению сделки. Каковы неблагоприятные последствия указанных действий?Прежде всего, следует отметить, что вне зависимости от наличия или отсутствия того или иного объекта недвижимого имущества на балансе организации она является законным собственником объекта до того момента, когда запись о праве собственности на данный объект в Едином государственном реестре прав на недвижимость и сделок с ним будет прекращена в установленном законом порядке. Отсутствие государственной регистрации перехода права собственности на объект недвижимого имущества к покупателю может привести к обращению взыскания по долгам организации – продавца на приобретаемый покупателем объект недвижимого имущества.Наиболее частым являются ситуации, когда по истечении некоторого периода времени после заключения договора купли-продажи в отношении организации – продавца вводится процедуры банкротства, в результате чего покупатель становится всего лишь одним из кредиторов продавца и может остаться не только без приобретенного предприятия (объекта), но и без денежных средств, потраченных на его приобретение.Достаточно распространенным являются случаи, когда через некоторое время после приобретения объекта недвижимости по договору организация продавец попросту прекращает свое существование. При этом необходимо обратить внимание на то, что если права возникают на основании договоров, совершенных в простой письменной форме, заявление о государственной регистрации прав, возникающих на основании таких договоров, должны подавать все стороны договора. Учитывая, что простая письменная форма является основной формой сделок, заключаемых в процессе предпринимательской деятельности, покупатель предприятия фактически лишается возможности оформления своих прав и вынужден обращаться в суд и нести соответствующие материальные расходы.Неисполнение либо ненадлежащее исполнение сторонами обязательств, вытекающих из договора продажи предприятия, влечет негативные последствия для нарушителя, предусмотренные общими положениями о договоре купли-продажи, если иное не вытекает из договора продажи предприятия или не предусмотрено специальными правилами о последствиях нарушения договора продажи предприятия (ст. 565 ГК РФ).Специальные права предусмотрены ГК РФ в отношении последствий нарушения договора продажи предприятия в форме передачи и принятия предприятия с недостатками.Во-первых, если недостатки предприятия либо утрата его имущества выявлены уже при передаче предприятия покупателю и об этом указано в передаточном акте, покупатель имеет право требовать от продавца соответствующего уменьшения покупной цены предприятия. Договором продажи предприятия могут быть предусмотрены правомочия покупателя по предъявлению к продавцу иных требований, однако в этом случае покупатель будет лишен возможности реализовать свое право на уменьшение покупной цены предприятия.Во–вторых, покупатель наделяется правом требовать уменьшения покупной цены также в случае передачи ему в составе предприятия долгов (обязательств) продавца, которые не были указаны в договоре продажи предприятия или передаточном акте. Но, если продавец докажет, что покупатель во время заключения договора и передачи предприятия знал о наличии таких долгов (обязательств) в составе имущества предприятия, покупатель лишается права требовать уменьшения цены предприятия, предусмотренной договором.В-третьих, в случае получения уведомления от покупателя о недостатках имущества, переданного в составе предприятия, или об отсутствии отдельных видов имущества продавец может незамедлительно заменить имущество ненадлежащего качества или предоставить покупателю недостающее имущество и тем самым избежать возможных неблагоприятных последствий нарушения договора продажи предприятия.Названные правила о последствиях нарушения договора продажи предприятия носят специальный характер и не подлежат расширенному толкованию, что подтверждено и арбитражно - судебной практикой. Так, товарищество с ограниченной ответственность обратилось в арбитражный суд с иском к комитету по управлению муниципальным имуществом о внесении изменений в договоре купли-продажи. Истец просил включить в договор пункт о том, что покупатель становится правопреемником прав и обязательств, приобретаемого предприятия в соответствии с условиями конкурса.В обоснование исковых требований истец указал, что комитет по управлению муниципальным имуществом объявил в условиях конкурса, опубликованных в печати, что передаваемое предприятие – магазин «Овощи» - имеет кредиторскую задолженность в размере 10 млн. рублей. Однако после оформления договора купли-продажи выяснилось, что фактическая кредиторская задолженность предприятия составляет 40 млн. рублей.Решением арбитражного суда в иске отказано. Апелляционная и кассационная инстанции не нашли оснований для изменения принятого решении.Отказывая в иске, суд правомерно сослался на следующие обстоятельства.В соответствии с пунктом 1 статьи 559 ГК РФ по договору продажи предприятия продавец обязуется передать в собственность покупателя предприятие в целом как имущественный комплекс (ст.132 Кодекса), за исключением прав и обязанностей, которые продавец не вправе передавать другим лицам. В пункте 2 статьи 132 ГК РФ указано, что в состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, права требования, долги, а также права на обозначения и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором.Внесение в договор условия, которое ограничивало бы правопреемство покупателя по обязательствам приобретенного предприятия объемом кредиторской задолженности, указанным в печатном сообщении об условиях конкурса по продаже магазина, не основанного на приведенных выше положениях Кодекса.В то же время покупатель в силу пункта 3 статьи 565 ГК РФ вправе требовать уменьшения покупной цены в случае передачи ему в составе предприятия долгов (обязательств) продавца, которые не были указаны в договоре продажи предприятия или передаточном акте, если продавец не докажет, что покупатель знал о долгах (обязательствах) во время заключения договора и передачи предприятия.Такие требования истцом не заявлялись и не были предметом судебного разбирательства.Учитывая специфику договора продажи предприятия и его особое социально-экономическое значение, законодатель существенным образом ограничил права сторон по изменению или расторжению договора и применению последствий недействительности сделки.Например, право покупателя требовалось в судебном порядке изменения или расторжения договора продажи предприятия ограниченно только теми случаями, когда переданное ему предприятие имеет такие недостатки, за которые продавец несет ответственность и которые делают предприятие непригодным для целей, названных в договоре продажи, и эти недостатки не устранены продавцом в порядке и в сроки, предусмотренные законодательством или договором, либо эти недостатки носят неустранимый характер (п.5 ст.565 ГК РФ).Кроме того, положения ГК РФ об изменении или расторжении договора, а также о последствиях недействительности сделок, в соответствии с которыми предусмотрен возврат или взыскание в натуре переданного (полученного) по договору, могут применяться к договору продажи предприятия при условии, что такие последствия существенно не нарушают права и охраняемые законом интересы кредиторов продавца и покупателя, других лиц и не противоречат общественным интересам.Необходимо также рассмотреть особые случаи продажи предприятия, связанные с продажей предприятий, при приватизации государственного или муниципального имущества, а также при несостоятельности (банкротстве) должника. В обоих случаях нормы, содержащиеся в специальном законодательстве, имеют приоритет над положениями ГК РФ, регулирующими договор продажи предприятия. Такая иерархия правовых норм установлена самим Кодексом.В соответствии со статьей 217 ГК РФ при приватизации государственного и муниципального имущества предусмотренные Кодексом положения, регулирующие порядок приобретения и прекращения права собственности, применяются, если законами о приватизации не предусмотрено иное. Согласно пункту 3 статьи 65 ГК РФ основания признания судом юридического лица банкротом либо объявления им о своем банкротстве, а также порядок ликвидации такого юридического лица устанавливаются законом о несостоятельности (банкротстве).Предприятие как имущественный комплекс является объектом продажи при применении такого способа приватизации, как выкуп арендованного государственного или муниципального имущества. Речь идет о договорах аренды имущественных комплексов государственных и муниципальных предприятий, заключенных с организациями арендаторов, созданными трудовыми коллективами этих предприятий, до введения в действие Закона Российской Федерации от 17 июля 1991 года «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации».Выкуп арендованных имущественных комплексов допускается в случае, если организации арендаторов были преобразованы в хозяйственные общества или товарищества и в договоре аренды содержатся условия о размере выкупа, сроках и порядке его внесения. Порядок определения стоимости выкупаемого арендатором государственного имущества определяется программой приватизации Российской Федерации и программами приватизации субъектов Российской Федерации (ст. 26 Федерального закона «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации»).Значительными особенностями отличается продажа предприятия (бизнеса) организации – должника или применении к ней процедур несостоятельности (банкротства).Продажа принадлежащего должнику предприятия как имущественного комплекса допускается при применении к должнику таких процедур банкротства, как внешнее управление, конкурсное производство, мировое соглашение.В ходе внешнего управления продажа предприятия (бизнеса) должника возможна, если это предусмотрено планом внешнего управления, который должен быть утвержден собранием кредиторов (статьи 83 и 85 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»). В отличие от договора продажи предприятия (параграф 8 гл.30 ГК РФ) при продаже предприятия (бизнеса) должника в соответствии с Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)» денежные обязательства и обязательные платежи должника на дату принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом не включаются в состав предприятия, то есть предприятие продается без долгов, связанных с этим имущественным комплексом, которые образовались до возбуждения дела о банкротстве в арбитражном суде.Продажа предприятия (бизнеса) должника производится путем проведения открытых торгов. Внешний управляющий выступает в качестве организатора таких торгов либо привлекает в этих целях специализированную организацию. Однако планом внешнего управления может быть предусмотрено, что предприятие продается внешним управляющим по отдельному договору продажи, заключаемому с конкретным покупателем.Внешний управляющий обязан опубликовать объявление о продаже предприятия на открытых торгах в официальном издании государственного органа по делам о банкротстве и финансовому оздоровлению (в настоящее время – Федеральная служба России по делам о несостоятельности и финансовому оздоровлению). Если в указанные сроки в объявлении сроки будет получена заявка на приобретение предприятия лишь от одного участника, торги не проводятся. В этом случае должны быть организованы повторные торги, однако при наличии согласия комитета или собрания кредиторов предприятие может быть продано по отдельному договору конкретному покупателю.При проведении торгов в форме аукциона победитель торгов и их организатор в день проведения аукциона подписывают протокол, имеющий силу договора. Если торги организованы и проведены в форме конкурса (это допускается только в случаях, предусмотренных Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)», например при продаже имущественного комплекса градообразующей или сельскохозяйственной организации), договор купли-продажи подписывается победителем конкурса и организатором торгов на основании протокола, подписанного указанными лицами в день проведения конкурса, в срок не позднее 20 дней с даты проведения конкурса. В отличие от покупателя по договору продажи предприятия, регулируемому ГК РФ, покупатель предприятия должника в отношениях, связанных с несостоятельностью (банкротством), в тех случаях, когда основной вид деятельности должника осуществляется только на основании разрешения (лицензии), вместе с предприятием приобретает преимущественное право на получение соответствующего разрешения.Особенность регистрации предприятия заключается в том, что государство представляет владельцу право выбора между пообъектной регистрации и регистрацией в качестве единого комплекса. Выбор пообъектной регистрации предпочтителен, если объекты не связаны друг с другом единым технологическим циклом и если собственник планирует использовать части недвижимости по отдельности. Например, при покупке ряда помещений одни будут сдаваться в аренду, а другие планируются выставить на продажу. Продать весь объект по частям тоже значительно легче. Наличие отдельных свидетельств ускорит возможность осуществления сделок и избавит от лишней волокиты. Если же ряд объектов входит в единую технологическую цепочку и дополнительно, с учетом планов собственника, данный комплекс используется для получения кредита, то целесообразна регистрация в качестве сложной вещи, у собственника будет весомое доказательство права владения именно этим объектом в целом по назначению. «Не прибегая к услугам специалистов, он сможет распоряжаться всем комплексом одновременно, что будет большим подспорьем при решении судьбы всего объекта в целом».По общему правилу подготовку предприятия к продаже должен осуществлять за свой счет продавец, но по соглашению сторон эта обязанность может выполняться совместными усилиями продавца и покупателя. Подготовка предприятия к продаже включает два этапа:1) составление сторонами передаточного акта;2) представление его на подписание.Обязательными частями передаточного акта являются данные о составе предприятия и данные об уведомлении кредиторов о продаже предприятия, передаточный акт на основе договора продажи предприятия и прилагаемых к нему документов. Отказ от писания передаточного акта правомерен, если в акте имеются существенные расхождения с договором. При нарушении продавцом условий договора покупателю целесообразно не подписывать передаточный акт и предъявить к продавцу требования, право на предъявление которых предусмотрено законом. Если покупатель подпишет передаточный акт, не соответствующий условием договора, то впоследствии его права будут существенно ограничены – он вправе предъявить к продавцу лишь требование об уменьшении покупной цены предприятия, если иное не предусмотрено договором. В случае, когда предприятие передано и принято по передаточному акту, в котором указаны сведения о выявленных недостатках предприятия и об утраченном имуществе, покупатель вправе требовать соответствующего уменьшения покупной цены предприятия, если право на предъявление в таких случаях иных требований не предусмотрено договором продажи предприятия.Покупатель вправе требовать уменьшения покупной цены в случае передачи ему в составе предприятия долгов (обязательств) продавца, которые не были указаны в договоре продажи предприятия или передаточном акте, если продавец не докажет, что покупатель знал о таких долгах (обязательствах) во время заключения договора и передачи предприятия.Покупатель вправе в судебном порядке требовать распоряжения или изменения договора продажи предприятия и возвращения того, что исполнено сторонами по договору, если установлено, что предприятие ввиду недостатков, за которые продавец отвечает, непригодно для целей, названных в договоре продажи, и эти недостатки не устранены продавцом на условиях, в порядке и сроки, которые установлены ГК, другими законами, иными правовыми актами или договором, либо устранение таких недостатков невозможно (п.5 ст.565 ГК).Последствия признания договора продажи предприятия недействительным, равно как и последствия его изменения или расторжения предусматривают возможность возврата или взыскания в натуре всего подученного по такому договору.

Сфера применения оптовой купли-продажи - это товарное обеспечение системы розничной торговли, предметом договора выступают товары народного потребления, т.е. вещи, которые могут быть предложены для продажи в розничной сети. Розничная сеть - это совокупность торговых заведений, осуществляющих торговлю продовольственными и непродовольственными товарами различного ассортимента поштучно или партиями за наличный расчет, предназначенными для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Предметом договора поставки являются товары производственного назначения (технологическое оборудование, техника, топливно-сырьевые товары и т.п.).

Договорные связи в отношениях по оптовой купле-продаже товаров можно представить следующим образом.

Гражданский кодекс РФ оптовую торговлю не регулирует. Среди других актов можно назвать Закон г. Москвы от 9 декабря 1998 г. N 29 "О торговой деятельности в городе Москве", который определяет оптовую торговлю как вид предпринимательской деятельности, связанной с реализацией товаров производителями или торговыми посредниками для дальнейшего использования в розничной торговле или профессионального использования. Закон выделяет также мелкооптовую торговлю, при которой минимальная партия товара не может быть меньше, чем количество единиц товара в одной упаковке.

Связь оптовой торговли с розничной предполагает распространение на нее требований Закона РФ от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей", в частности о маркировке изделий, оформлении сертификатов качества, гарантийном ремонте и обслуживании товаров и др.

Договор регламентируют ст. 525-534 ГК и в субсидиарном порядке общие правила о поставке. В части, не урегулированной ГК, к отношениям по поставке товаров для государственных нужд применяются также следующие законы: Федеральный закон "О поставках продукции для федеральных государственных нужд", Федеральный закон "О государственном материальном резерве", Федеральный закон "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд" (в последнем случае применяются соответствующие нормы о договоре контрактации), Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" и др. (см. прилаг. диск).

Государственными (муниципальными) нуждами признаются определяемые в установленном законом порядке потребности Российской Федерации, ее субъектов, органов местного самоуправления, обеспечиваемые за счет средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования.

Поставка осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров соответственно для государственных или муниципальных нужд и заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров. Этим и определяются следующие особенности контракта и договора.

По государственному (муниципальному) контракту поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному (муниципальному) заказчику либо по его указанию иному лицу (покупателю) по отгрузочной разнарядке. В последнем случае между поставщиком и покупателем, определенным отгрузочной разнарядкой, заключается договор.

Государственным заказчиком может быть федеральный орган исполнительной власти, орган власти субъекта РФ, а муниципальным заказчиком - местный орган самоуправления.

Государственный (муниципальный) заказчик может передать право на заключение другим лицам в порядке, установленном законом.

Поставщики определяются заказчиком путем размещения заказов через проведение торгов. В случаях, установленных нормативными правовыми актами (для казенных предприятий, предприятий-монополистов), поставщики определяются в обязательном порядке.

Существенными условиями контракта и договора являются предмет, его качество, тара и (или) упаковка, срок. Обычно определяются также ассортимент, комплектность, цена, порядок исполнения, меры обеспечения и ответственности.

По общему правилу, оплачивает товары, поставленные на основе контракта, заказчик, а товары, поставленные на основе договора поставки товаров для государственных (муниципальных) нужд, - их непосредственный получатель как сторона договора.

Форма контракта и договора - простая письменная.

Для заказчика заключение контракта является обязательным. Для поставщика (исполнителя) заключение контракта является обязательным только в случаях, предусмотренных законом, и при условии, что ему будут возмещены все убытки, которые могут быть причинены поставщику в связи с выполнением контракта (ст. 533 ГК). (Убытки подлежат возмещению не позднее 30 дней со дня передачи товара.) Это условие неприменимо в отношении казенного предприятия, обязанного заключить договор независимо от убыточности производства.

В случае, когда контракт заключается по результатам конкурса на размещение заказа на поставку товаров для государственных (муниципальных) нужд, контракт должен быть заключен не позднее двадцати дней со дня проведения конкурса. В остальных случаях порядок заключения контракта определяется ст. 528 ГК.

Бартерная сделка - прямая товарообменная операция, проводимая на сбалансированной по стоимости основе с взаимной передачей права собственности на товар без использования денежных операций. Для бартерных сделок характерны:
- участие двух сторон;
- относительно короткий срок (не более года) исполнения сделки;
- оформление бартера единым контрактом;
- согласование контрактной спецификации до момента заключения сделки. В бартерном контракте оговариваются:
- либо эквивалентные по стоимости количества взаимопоставляемых товаров;
- либо сумма, на которую стороны обязуются поставить конкретные товары.

Договор мены является классической бартерной сделкой. Интерес сторон при заключении договора мены сводится к тому, что без привлечения денежных средств (либо привлечения их в меньшем количестве) получить то или иное имущество в собственность, при условии выбытия из своей собственности какого-либо материального блага (товара), в котором заинтересована другая сторона сделки (контрагент).

62. Система транспортных договоров и их общая характеристика

1. Платежные поручения наиболее распространены в торговой практике, их использование презюмируется в договоре поставки.

2. Аккредитив широко используется во внешнеторговых контрактах и представляет собой условное денежное обязательство банка-эмитента произвести платеж по поручению клиента против предъявления определенных документов получателем средств. При этом исполняющий банк следует двум принципам:

строгое соответствие документов;

независимость аккредитива от основного обязательства.

3. Чеки практически не имеют применения, используются в основном во внешнеторговых контрактах, являются разновидностью дебетового перевода, инициируемого плательщиком.

Этот договор рассчитан только на сферу предпринимательской деятельности и представляет собой комплексную передачу исключительных прав правообладателя для того, чтобы пользователь мог производить и реализовывать соответствующий товар.

По общему правилу посредником здесь является пользователь, однако в российской практике бывают и обратные ситуации - посредником является сам правообладатель.

Как и агентирование, франшиза может предусматривать ограничения прав сторон (отказ от договоров с потенциальными конкурентами, запрет аналогичной деятельности на определенной территории и т.п.).

Отличие франшизы от других лицензионных договоров в том, что она шире, чем лицензии на отдельные исключительные права (товарные знаки, патенты), и предусматривает передачу прав на использование коммерческого обозначения и секрета производства (ноу-хау).

72. Посреднические договоры: договор поручения, договор комиссии, агентирования договор Это договор о представительстве одного лица от имени другого, поэтому к нему также применяются правила гл. 10 ГК РФ.

Поверенный должен получить от доверителя доверенность, максимальный срок которой составляет три года. Поэтому если срок действия договора не определен, он ограничивается сроком действия доверенности. В торговой практике договору поручения, как правило, сопутствуют несколько доверенностей на выполнение конкретных юридических действий.

Договор поручения предполагается безвозмездным только в обычных отношениях, в торговле применяется особый вид поручения - коммерческое представительство (ст. 184 ГК РФ), которое всегда осуществляется на возмездной основе. Таким представителем может быть индивидуальный предприниматель или коммерческая организация.

Разрешается представлять одновременно интересы обеих сторон по сделке (с их согласия или в случаях, предусмотренных законом).

Интересы представляемых имеют для представителя приоритет.

Примерами коммерческих представителей являются, в частности, биржевые брокеры, патентные поверенные, страховые агенты.

Поручения должны отвечать трем признакам. Они должны быть:

правомерными;

осуществимыми;

конкретными.

Поверенный вправе отступить от поручений с предварительным либо последующим (в торговле) уведомлением об этом доверителя.

Поручения должны исполняться лично, если договором не предусмотрено наличие заместителя поверенного, которому можно передоверить поручение.

Разрешается односторонний отказ от договора обеих сторон, в коммерческом представительстве предусмотрено уведомление об отказе не менее чем за тридцать дней.

По договору комиссии комиссионер от своего имени и за счет комитента совершает одну или несколько сделок, т.е. узкий круг юридических действий. Права и обязанности по таким сделкам возникают непосредственно у комиссионера.

В договоре допускается ограничение его по сроку действия, территории, ассортименту покупаемого (продаваемого) товара.

Договор комиссии всегда является возмездным, комиссионер получает от комитента следующие выплаты:

вознаграждение;

дополнительное вознаграждение за делькредере - по общему правилу, комиссионер не отвечает за неисполнение сделки третьим лицом, за исключением случая, когда он принял ручательство за это лицо (ст. 993 ГК РФ);

возмещение своих расходов;

половину дополнительной выгоды, если сделка совершена на более выгодных условиях и если иное не предусмотрено договором (ст. 992 ГК РФ).

Комиссионер вправе самостоятельно производить удержание и зачет по указанным выплатам.

Разрешается субкомиссия, при которой ответственным перед комитентом остается комиссионер, а комитент не вступает в прямые отношения с субкомиссионером (ст. 994 ГК РФ).

Отступление от указаний комитента особо регулируется в связи с возможными убытками, необходимо предварительное либо последующее (в разумный срок) уведомление об этом. Комиссионер возмещает убытки, если не докажет, что сделка на таких условиях предотвратила большие убытки, и возмещает разницу в цене, т.е. принимает ее на свой счет*(137) .

Агент выполняет и юридические, и так называемые фактические действия. Это разграничение весьма условно, но принято считать, что фактические действия не влекут правового результата. Например, реклама товара или услуги может производиться длительное время, но никакого отклика у потребителей не иметь. Маркетинговые исследования для определения возможности реализации будущего (непроизведенного) товара, ведение деловых переговоров или поиск потенциальных контрагентов могут не привести к заключению конкретных договоров.

Договор агентирования может строиться по модели договора поручения, когда агент действует от имени принципала, или договора комиссии, когда агент действует от своего имени.

Договор может быть заключен как на определенный срок, так и без ограничения срока, он всегда является возмездным.

В договоре допускаются ограничения прав одной или обеих сторон, например, не заключать аналогичных договоров на определенной территории, воздерживаться от самостоятельной аналогичной деятельности на определенной территории.

Допускается наличие субагента, причем если он назначен в порядке передоверия, то ведет дела непосредственно с самим принципалом (ст. 1009 ГК РФ).