Реферат: Незаконное предпринимательство как уголовно наказуемое деяние

Введение.

Целью установления уголов­ной ответственности за незаконное предпринимательство являет­ся «предупреждение фактического перехода предприниматель­ской деятельности в сферу незаконной, или "теневой", экономи­ки, а соответственно, ее выхода из сферы контроля государства, что, как правило, влечет невыполнение законных обязательств предпринимателя перед государством и гражданами»: нарушение финансовых интересов государства, правил конкуренции на рын­ке, а также способствует распространению поддельных товаров, некачественных услуг, иному обману потребителей и контраген­тов.

Незаконное предпринимательство составляет значительную часть теневой экономики, ее так называемый «серый» сектор, куда включа­ются непреступные виды бизнеса, находящиеся вне государственно­го контроля, в отличие от «черного» сектора, связанного с преступ­ным бизнесом (незаконный оборот оружия, наркотических средств и психотропных веществ, порнобизнес, торговля женщинами и детьми и т. п.). Масштабы теневого бизнеса определить чрезвычайно слож­но, поэтому цифры, приведенные специалистами-экспертами, раз­личаются, колеблясь от 20 до 40% валового внутреннего продукта (ВВП). [6.45]

Разграничение преступления и административного правонарушения проводит­ся по размеру последствий, однако характерно, что КоАП РФ не предусматривает от­ветственности за осуществление предпринимательской деятельности, если были нарушены правила государственной регистрации или при регистрации были представ­лены документы, содержащие заведомо ложные сведения.

Статистика зарегистрированных преступлений и осуждений за незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ), характеризуется следующим

цифрами:

Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении № 23 от 18 ноября 2004 г. «О судебной практике по делам о незаконном пред­принимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» указал, что при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, суду следует выяс­нить, соответствуют ли эти действия указанным в п. 1 ст. 2 ГК РФ признакам предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг, которая осу­ществляется самостоятельно на свой риск лицом, зарегистрирован­ным в установленном порядке в качестве индивидуального предпри­нимателя. Таким образом, Пленум Верховного Суда РФ подчеркнул, что в случаях незаконного предпринимательства должны наличест­вовать все содержательные признаки предпринимательской деятельности.[5]

В ст. 171 УК РФ установлена ответственность за нарушение по­рядка осуществления именно предпринимательской, а не любой экономической деятельности. В связи с этим необходимо особо оста­новиться на таком признаке предпринимательской деятельности, как направленность ее на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. В уголовно-правовой теории и в следственно-судеб­ной практике отсутствует единство в понимании этого признака. Признаки же предпринимательской деятельности раскрываются именно в Гражданском кодексе, что и подтвердило приве­денное выше разъяснение Пленума Верховного Суда РФ. Правильно отмечает замес­титель Председателя Верховного Суда РФ В. П. Верин в статье, комментирующей постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г., что «судьи должны руководствоваться принципом системности законодательства, означающего, в час­тности, что уголовное право не создает собственного, отличного от гражданско-право­вого понятия предпринимательской деятельности».[10] .Речь идет об осуществлении незаконной предпринима­тельской деятельности, понимаемой как самостоятельная, осуществ­ляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли. Следовательно, задача заключается в уяснении этих понятий.

В современных исследованиях понятия и признаков предприни­мательской деятельности отмечается, что таковой может признавать­ся деятельность, направленная на получение прибыли от пользова­ния имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, только в том случае, если она осуществляется на постоянной ос­нове (в качестве основного занятия лица), профессионально. «Гражда­нин-предприниматель, должен от­крыто относиться к объекту своей деятельности как профессионал. Внешними признаками такого отношения могут быть использование специального места торговли (оказания услуг) — магазина, павильо­на, мастерской, иного производственного помещения; специально оборудованного транспортного средства; вывесок информацион­но-рекламного характера; торговля, за редким исключением, новы­ми товарами, их наличие в нескольких экземплярах, возможность выбора покупателем товара из определенного ассортимента; публич­ность предпринимательской деятельности — предоставление возмож­ности практически неограниченному кругу лиц — потребителей или контрагентов приобрести данный товар (услугу); длительный и ста­бильный режим работы предпринимателей в течение дня (недели)».

В силу этого нельзя признавать предпринимателями и требовать государственной регистрации в таком качестве лиц, заключающих разовые сделки гражданско-правового характера, даже если установ­лено несколько фактов совершения таких сделок (например, прода­жа ими личных вещей, производство от случая к случаю различных мелких работ по договору подряда или выполнение поручений за плату и т. п.). Не является предпринимательской деятельностью вы­полнение обязанностей по трудовому контракту (договору). Трудо­вую функцию, в частности, выполняют лица, работающие у работо­дателей — физических лиц (ст. 303—309 Трудового кодекса РФ), на­пример, домашняя прислуга, лица, нанятые для ухода за малолетними или больными, домашние учителя музыки и рисования, репетиторы и др., а также надомники, заключившие трудовой договор о выполне­нии работы на дому из материалов и с использованием инструментов и механизмов, выделяемых работодателем либо приобретенных на­домником за свой счет (ст. 310—312 ТК РФ).[13.123-125]

Но уголовно-правовые нормы явля­ются охранительными, а не позитивно-регулирующими отношения с участием лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Последнее — задача только гражданского законодательства. Поэтому оказание без государственной регистрации в качестве юридического лица (индивидуального предпринимателя) услуги (реализация това­ра), не направленное на систематическое получение прибыли, впол­не правомерно».

Предпринимательская деятельность — это система, совокуп­ность последовательно совершаемых действий, направленных на получение прибыли. Она может заключаться как в совершении многочисленных сделок, так и в совершении одной крупной сдел­ки, выполнении какой-либо значительной работы, оказании услу­ги (например, строительство или ремонт какого-либо объекта, из­готовление большой партии той или иной продукции), в процессе которых фактически осуществляется система действий, направ­ленных на извлечение прибыли.[6]

Обобщение судебной практики, проведенное Верховным Су­дом РФ в связи с подготовкой постановления Пленума по делам о незаконном предпринимательстве, показало, что однократные торговые и иные операции даже при рассрочке платежей к пред­принимательской деятельности не причисляются независимо от размера планируемой и полученной прибыли.

1. Исторический аспект развития преступлений в сфере экономической деятельности .

Экономические преступления являются частью корыстной преступности, непосредственно связанной с экономическими отношениями в стране и в мире. Понимание этой группы деяний еще более неопределенно, чем сама корыстная преступность. Тем не менее эти преступления во многих странах рассматриваются в виде относительно самостоятельной группы. И к этому есть много оснований - экономических, социальных, криминологических и даже политических.

Криминологическая значимость и объемы экономической преступности не совпадают в странах с командной и рыночной экономикой, но в любом обществе ее нельзя игнорировать.

В советской действительности эта группа деяний в основном была связана с теневой экономикой и предопределялась доминированием социалистической (государственной и общественной) собственности, которая, с одной стороны, институционально более строго охранялась государством, а с другой - с самого начала своего существования оказалась в дискреционном владении партгосхозноменклатуры и фактически стала бесхозной. Ее растаскивали все, кто имел к ней хоть какое-либо отношение. С. М. Шнейдер в работе "Растратчики" 1925 года имел все основания написать, что общественную собственность "нельзя было не брать" и ее "только ленивые не брали". Процесс разворовывания социалистической собственности не могли остановить ни драконовские законы, ни жесточайшая судебная практика, когда за кошелку картошки, охапку сена или горсть колосков с колхозного поля назначалось наказание в виде нескольких лет лишения свободы.

К экономической преступности в СССР и до последнего времени в России обычно относили: некоторые виды государственных преступлений (нарушения правил о валютных операциях, изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг), преступления против социалистической собственности (хищения, совершенные путем присвоения, растраты и злоупотребления служебным положением, мошенничество и др.), хозяйственные преступления (спекуляцию, приписки, частнопредпринимательскую деятельность, коммерческое посредничество), должностные преступления ( взяточничество, злоупотребления властью или служебным положением, подлог и др.).

К 1995 году уголовное законодательство существенно изменилось: декриминализировано нарушение правил о валютных операциях (ст. 88) с одновременным введением новых составов (незаконные сделки с валютными ценностями и сокрытие средств в иностранной валюте); унифицирована уголовная ответственность за преступления против собственности с исключением главы о посягательствах на социалистическую собственность; декриминализированы многие хозяйственные деяния (спекуляция, частнопредпринимательская деятельность, коммерческое посредничество, приписки и др.) с введением новых составов о незаконном повышении и поддержании цен, нарушении правил государственной дисциплины цен, уклонении от уплаты налогов, таможенных пошлин и т. д.

В новом УК имеется целый раздел, поименованный "Преступления в сфере экономики", в который вошли три главы с 47 статьями о преступлениях против собственности, о преступлениях в сфере экономической деятельности и против интересов службы в коммерческих организациях. Это очень широко. Тем не менее в разделе нет должностных преступлений (злоупотреблений, взяточничества и др.), компьютерных и др., традиционно относящихся к экономическим.

Учет экономических преступлений в России также не устоялся. До 1997 года ГИЦ МВД в виде отдельной группы отслеживал посягательства, поименованные преступлениями экономической направленности: присвоение вверенного имущества; незаконные сделки с валютными ценностями; изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг; обман потребителей; выпуск или продажа товаров, оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности; сокрытие доходов (прибыли) или иных объектов налогообложения; сокрытие средств в иностранной валюте; незаконное предпринимательство в сфере торговли; должностные преступления; контрабанда и нарушения таможенного законодательства; преступления, связанные с приватизацией, и др. В 1996 году они составляли в структуре учтенной преступности 8,6%.

При любом уголовно-правовом и статистическом подходе экономическая преступность в СССР и России по сути своей была и останется ядром корыстной преступности. Имущественные преступления против собственности, при всей их исключительной опасности, в значительной мере являются лишь пеной на фактически безбрежной теневой экономической преступности и правонарушаемости. В мире признано, что "преступность как форма бизнеса" представляет собой более серьезную угрозу для общества, национальной и транснациональной экономики, чем традиционные формы преступности. Президент Российской Федерации Б. Н. Ельцин в своем Послании Федеральному Собранию в 1996 году также вынужден был назвать борьбу с экономической преступностью и коррупцией одним из самых ключевых фронтов, так как она, по его мнению, способствует созданию многочисленных мафиозных группировок, наносит ущерб государственной казне и тем самым грабит граждан страны.

Экономическая преступность, возникшая в недрах теневой экономики советского социализма, была действительной базой становления организованной преступности. С одной стороны, сама экономическая преступность еще со времен "цеховиков" была невозможна без отлаженных организационных структур, нити которых нередко доходили до ЦК КПСС и СМ СССР, с другой - наличие мафиозных подпольных миллионеров способствовало формированию адекватных организаций бандитов, разбойников, грабителей, вымогателей и воров, паразитирующих на теневой экономике и осуществляющих третичное (первичное - государственное, вторичное - экономическими преступниками) перераспределение материальных ценностей.

Следующей особенностью отечественной экономической преступности является ее исключительная латентность. Регистрируемая величина ее порой не превышала пятой, десятой, а по некоторым деяниям и сотой ее части. К 1990 году эти показатели снизились в 3 - 7 раз. С распадом Союза, социально-правового контроля и переходом к рыночной экономике многие экономические преступления выявляются не более чем в тысячной своей части. Основная причина высокой латентности - отсутствие потерпевших и других лиц, заинтересованных в выявлении экономических преступлений. Прямой и косвенный ущерб терпит государство. Интересы граждан затрагиваются прямо и косвенно. Последние не склонны к осуждению экономических правонарушителей. При совершении взяточничества и спекуляции фактические жертвы не считают себя таковыми, ибо они от них имели свою выгоду. Государство пока беспомощно проконтролировать всю гамму экономических посягательств. Поэтому данные, которые будут анализироваться ниже, следует воспринимать максимально критически. Они лишь в самой малой мере отражают уровень экономических деяний и чуть больше - их общие тенденции.

Наиболее серьезные преступления совершались в кредитно-банковских отношениях. В советское время вскрывались единичные случаи этих деяний, в 1992 году их было 1100, а в 1993 году - 5593, в 1994 году - II 274, в 1995 году - 14 600. Были совершены крупномасштабные мошенничества с подложными авизо и чеками "Россия". Большинство хищений совершены преступными сообществами. Широкое распространение получили хищения и незаконный вывоз за рубеж сырья и готовой продукции, цветных и редкоземельных металлов, энергоносителей и других стратегически важных ресурсов.

Большую угрозу представляет фальшивомонетничество российских и иностранных купюр. В 1989 году было выявлено 52 случая изготовления и сбыта поддельных денег и ценных бумаг, а в 1994 году - 14 884. Рост в 286 раз. В 1995 году их уровень снизился на 33,6%. Росли незаконные сделки с валютными ценностями и преступления, связанные с приватизацией. Миллионы граждан стали жертвами крупномасштабных афер по присвоению ваучеров. В ходе приватизации активно "отмываются" теневые капиталы и организованные преступники завладевают контрольными пакетами акций предприятий.

Особое распространение приобретают налоговые правонарушения - преступления, уголовная ответственность за совершение которых введена и уточнена в 1992-1994 годы (ст. 162-1-162-7 УК 1960 г.). В 1993 году было зарегистрировано 544 налоговых преступления, в 1994 году - 1054, а в 1995 году - 4229. Рост за два года в 7,8 раза. И это при условии, что 9 из 10 налоговых преступников уходили от ответственности. Департамент налоговой полиции преобразован в Федеральную службу налоговой полиции, которая была наделена правом ведения предварительного следствия по своим делам. Активизация налоговой полиции приведет к интенсивному росту учтенных налоговых преступлений.

Руководители территориальных органов государственного управления используют государственные средства для ростовщической деятельности и финансирования собственных коммерческих структур, увеличивая неплатежи, задерживая выплату заработной платы и финансирование государственных программ. По признанию помощника Президента Российской Федерации по экономическим вопросам, только до мая 1996 года 45 трлн. руб. из 116 трлн., выделенных государством для погашения задолженности предприятиям, украдены. Борьба с задержками выплаты зарплаты и "прокручиванием" бюджетных денег в коммерческих структурах стала в предвыборной президентской кампании проблемой политической. За нецелевое использование средств федерального бюджета и невыплаты зарплаты за 1996 год было возбуждено более 200 уголовных дел (в 1995 г. их было 10), около 6000 руководителей разных уровней наказаны в дисциплинарном порядке, а некоторые уволены с работы'".

Широкое распространение получили незаконное предпринимательство, мошенничество, торговля фальсифицированными товарами, противоправное повышение цен, обман потребителей и нарушения правил торговли. При каждой второй проверке торговых предприятий выявляются грубейшие нарушения. Обсчет покупателей достигает трети стоимости покупки. За рамками финансового контроля и налогообложения находится до 20% общего розничного товарооборота. Созданы целые цеха по изготовлению фальсифицированных винно-водочных изделий, доза которых не отвечает требованиям безопасности.

Около десяти лет в СССР и России вырабатывается оптимальный механизм правового регулирования изготовления, ввоза и продажи спиртных напитков. Метания государства на этом особо прибыльном и криминогенном поле, выразившиеся в отказе от государственной монополии в 1992 году (не без помощи корыстно заинтересованных лиц), во введении непомерных налогов и акцизов для собственных правопослушных производителей, в квотировании ввоза алкоголя из-за рубежа с одновременным предоставлением неоправданных таможенных льгот для приближенных организаций (типа Национального фонда спорта, Фонда помощи афганцам и т. д.), привели к удушению легального и расширению подпольного производства и импорта алкогольных суррогатов, к огромным экономическим, физическим и нравственным потерям. В 1996 году подпольное производство водки превысило легальное, а контрабандный ввоз в полтора раза превзошел законопослушный импорт. На каждого жителя России (независимо от возраста и пола) приходится по 20 литров абсолютного алкоголя в год, что более чем в 2 раза превышает порог душевого потребления алкоголя, с которого начинается деградация народа. На этом фоне особо интенсивно растет экономическая и насильственная преступность. Указанные последствия и отсутствие денег в казне вынудили федеральные власти к активным действиям. В дополнение Федерального закона 1995 года "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции", в котором поверхностно решается эта сложная проблема, во второй половине 1996 года были изданы Указ Президента РФ "Об усилении государственного контроля за оборотом алкогольной продукции" и шесть постановлений Правительства с четырьмя приложениями соответствующих положений и правил лицензирования, маркировки, налоговых постах на спиртзаводах, ужесточении порядка торговли и создании Федеральной службы по обеспечению государственной монополии на алкогольную продукцию.

Вне поля зрения государства остаются многочисленные стихийные рынки, товарный оборот которых превысил 2,5 трлн. руб. Эти рынки, как правило, контролируются преступными группировками, где процветают вымогательство, грабежи, формируются каналы сбыта похищенного имущества. Приведенные данные лишь частично отражают криминальные экономические реалии сегодняшнего времени.

В связи с отсутствием сопоставимых данных по большинству экономических преступлений ограничим долговременный анализ тремя видами деяний: должностными хищениями, взяточничеством и мелкими хищениями .

Должностные хищения с 1956 года и до распада СССР увеличивались в 2-3 раза медленнее, чем вся преступность, и в 5 раз медленнее, чем кражи. Но если проанализировать динамику должностных хищений в крупных и особо крупных размерах, то предполагаемая удовлетворенность пропадает. Они по сопоставимым показателям с 1967 по 1986 год увеличились с 484 до 12 614, или в 26 раз. Это свидетельствует о росте корыстных аппетитов партгос-совноменклатуры и иных должностных лиц и о сдвиге деятельности правоохранительных органов к крупным и особо крупным хищениям, от которых нельзя было отмахнуться, хотя темпы роста иных присвоений и растрат по законам распределения должны были быть не меньше крупных и особо крупных, а больше.

Массовая криминализация каких-либо отношений без их фактического оздоровления не разрешима путем поголовного привлечения всех виновных к уголовной ответственности. Вначале ответственность становиться лотерейной, а затем ищется легальный выход - амнистия или декриминализация. В СССР и России были использованы разные подходы. Все кончилось частичной декриминализацией, о которой говорилось выше, и полной экономической амнистией.

Бурно развивающиеся криминальные интересы деформировали всю систему общественных отношений, тормозили развитие институтов гражданского общества, подрывали веру людей в правильность и справедливость проводимых в стране реформ. Экономическая преступность в сфере приватизации подорвала обороноспособность страны, вторглась в сферу политики, нарушила баланс между субъектами Федерации, деформировала их отношения с федеральным центром. И более того, эта "демократическая" мотивация по методам реализации мало чем отличалась от большевистской установки на насильственную коллективизацию и индустриализацию, которые тоже проводились с целью скорейшего утверждения нового строя и создания необратимости его существования.[11.183-187]

2. Юридический анализ состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ «Незаконное предпринимательство».

2.1 Объективные признаки состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ «Незаконное предпринимательство».

Итак, первая разновидность объективной стороны преступле­ния, предусмотренного ст. 171 УК, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности без ее государственной регист­рации. Осуществление предпринимательской деятельности без реги­страции имеет место в тех случаях, когда в едином государственном реестре для юридических лиц и в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей отсутствует запись о создании такого юридического лица или приобретении физическим лицом статуса индивидуального предпринимателя либо содержится запись о ликвидации юридического лица или прекращении деятельности физического лица в качестве индивидуального предпринимателя (п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 23 от 18 ноября 2004 г.). Федеральным законом от 2 июля 2005 г. № 83-ФЗ «О внесе­нии изменений в Федеральный закон "О государственной регистра­ции юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" и в статью 49 Гражданского кодекса Российской Федерации» преду­смотрена процедура исключения юридического лица, прекративше­го свою деятельность, из единого государственного реестра юридических лиц по решению регистрирующего органа.[5] Согласно этой но­велле юридическое лицо, которое в течение последних двенадцати месяцев, предшествовавших моменту принятия регистрирующим органом соответствующего решения, не представляло документов отчетности, предусмотренных законодательством РФ о налогах и сборах, и не осуществляло операций хотя бы по одному банковскому счету, признается фактически прекратившим свою деятельность (не­действующим юридическим лицом) и может быть исключено из еди­ного государственного реестра юридических лиц в установленном законом порядке. Осуществление им после этого предприниматель­ской деятельности следует рассматривать как осуществление пред­принимательской деятельности без регистрации.[7]

Федеральное законодательство абсолютно определенно устанав­ливает необходимость регистрации предпринимательской деятель­ности, в какой бы организационно-правовой форме она ни осущест­влялась. Так, согласно ст. 23 Гражданского кодекса РФ «гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образо­вания юридического лица только с момента государственной регист­рации в качестве индивидуального предпринимателя». Обязанность государственной регистрации юридических лиц закрепляется в ст. 51 ГК РФ. Таким образом, государственная регистрация — это юриди­чески регламентированный порядок признания (подтверждения) факта появления предпринимателя в любой организационно-право­вой форме с целью учета и контроля за законностью возникновения, реорганизации и ликвидации и за уплатой налогов. Регистрация — юридически обязательное условие реализации субъектом предпри­нимательства своего права на ведение предпринимательской дея­тельности на основе общего конституционного дозволения.

Из текстов ст. 23 и 51 ГК недвусмысленно вытекает именно обязательность государствен­ной регистрации для индивидуального предпринимателя и юридиче­ского лица. Однако в целях защиты интересов контрагентов незакон­ных предпринимателей закон (п. 4 ст. 23 ГК) устанавливает, что и в этих случаях последние не вправе ссылаться в отношении заключен­ных ими сделок на то, что они не являются предпринимателями. Иначе говоря, и при отсутствии государственной регистрации само­стоятельная деятельность, осуществляемая на свой риск и направ­ленная на систематическое получение прибыли от пользования иму­ществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, является предпринимательской, но только государственная регист­рация придает ей законный статус.[8]

Другая распространенная разновидность объективной стороны не­законного предпринимательства — осуществление предприниматель­ской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно. Право осуществлять деятельность, на занятие которой необходима лицензия, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и пре­кращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Лицензия является официальным документом, который раз­решает осуществление указанного в нем вида деятельности в тече­ние установленного срока, а также определяет условия его осуще­ствления. В ст. 2 Федерального закона «О лицензировании отдель­ных видов деятельности» от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ лицензия определяется как «специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении ли­цензионных требований и условий, выданное лицензирующим ор­ганом юридическому лицу или индивидуальному предпринимате­лю».

Лицензирование — это одна из форм государственного кон­троля за юридическими и физическими лицами, занимающимися соответствующими видами предпринимательской деятельности, имеющими важное значение для экономики России, с целью обес­печения защиты интересов личности, общества и государства. К лицензируемым относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, закон­ным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности госу­дарства, культурному наследию народов РФ и регулирование кото­рых не может осуществляться иными методами, кроме как лицен­зированием. Перечень этих видов деятельности определен в ст. 17 Федерального закона от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ (в ред. от 2 ию­ля 2005 г.), однако надо иметь в виду, что действие названного За­кона не распространяется на деятельность кредитных организа­ций, биржевую деятельность, деятельность в области производст­ва и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, деятельность в области таможенного дела и в области связи, нотариальную и страховую деятельность, осуществление внешнеэкономических операций и международных автомобиль­ных перевозок грузов и пассажиров, деятельность профессиональ­ных участников рынка ценных бумаг и ряд других видов деятель­ности (п. 2 ст. 1), в отношении которых может быть установлен иной порядок лицензирования.

Лицензия должна быть получена отдельно на каждый вид дея­тельности, подлежащий лицензированию. Срок действия лицензии по его окончании может быть продлен по заявлению лицензиата пу­тем переоформления документа, подтверждающего наличие лицен­зии. Вместе с тем, положениями о лицензировании конкретных видов деятельности может быть предусмотрено бессрочное действие лицензии.

Лицензирующий орган приостанавливает действие лицензии в случае привлечения лицензиата к административной ответственно­сти за нарушение лицензионных требований и условий в порядке, установленном КоАП РФ (ч. 4 ст. 14.1). В случае вынесения судьей решения об административном приостановлении деятельности ли­цензиата за нарушение лицензионных требований и условий лицен­зирующий орган в течение суток со дня вступления данного решения в законную силу приостанавливает действие лицензии на срок адми­нистративного приостановления деятельности лицензиата. Действие лицензии возобновляется лицензирующим органом со дня, следую­щего за днем истечения срока административного приостановления деятельности лицензиата, или со дня, следующего за днем досрочно­го прекращения исполнения этого административного наказания. В случае, если в установленный судьей срок лицензиат не устранил нарушение лицензионных требований и условий, повлекшее за со­бой административное приостановление деятельности лицензиата, лицензирующий орган обязан обратиться в суд с заявлением об анну­лировании лицензии.

Продолжение предпринимательской деятельности, когда дейст­вие лицензии приостановлено и тем более когда она аннулирована, следует рассматривать как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Если лицо, не зарегистрировавшись как предприниматель, зани­мается деятельностью, для ведения которой требуется специальное разрешение (лицензия), ему должно быть предъявлено обвинение с указанием на оба допущенных нарушения.[4]

Дискуссию в уголовно-правовой литературе вызывала право­вая оценка ситуации, когда индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, имеющие лицензию на ведение предпри­нимательской деятельности, выданную лицензирующим органом субъекта РФ и предоставляющую право осуществлять такую дея­тельность в пределах территории данного субъекта, ведут ее на тер­ритории другого (других) субъекта РФ. Закон в подобных случаях предусматривает обязательный порядок уведомления лицензирующих органов субъекта Федерации, хотя и не требует не только

получения новой лицензии, но даже и получения разрешения на ведение уже пролицензированной деятельности (п. 2 ст. 7 Феде­рального закона от 8 августа 2001 г.).[4]

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 23 от 18 нояб­ря 2004 г. «О судебной практике по делам о незаконном предприни­мательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» высказана позиция высшего судебного органа страны по некоторым проблемным вопро­сам квалификации незаконной предпринимательской деятельности, связанным с лицензированием. В тех случаях, когда субъект РФ при­нял нормативный акт по вопросам, вытекающим из отношений, свя­занных с лицензированием отдельных видов деятельности, в нару­шение своей компетенции либо федерального закона или когда такое правовое регулирование относится к совместному ведению Российской Федерации и субъектов РФ, применяется федеральный закон (п. 8 постановления № 18 ноября 2004 г.)'.

Если федеральным законом разрешено заниматься предприни­мательской деятельностью только при наличии специального разре­шения (лицензии), но порядок и условия его получения не установ­лены, а лицо стало осуществлять такую деятельность в отсутствие специального разрешения (лицензии), то действия этого лица, со­пряженные с извлечением дохода в крупном или особо крупном раз­мере либо с причинением крупного ущерба гражданам, организаци­ям или государству, следует квалифицировать как осуществление не­законной предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) — п. 9 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г.

Это решение вызывало дискуссию в процессе обсуждения про­екта постановления Пленума Верховного Суда РФ. Законодательст­вом установлена необходимость лицензирования тех видов деятель­ности, осуществление которых способно повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов РФ. Во

избежание этого и проводится при выдаче лицензии проверка соот­ветствия соискателя лицензии — индивидуального предпринимателя и организации — лицензионным требованиям и условиям. Поэтому до получения специального разрешения (лицензии) соответствую­щая деятельность осуществляться не должна.[5]

Исключительно важным, имеющим принципиальное научное и практическое значение, является следующее указание Пленума Вер­ховного Суда РФ: «Если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соот­ветствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занима­лось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный статьей 171 УК РФ» (п. 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г.). Таким образом, Верховный Суд РФ признал, что изменение пози­тивного, регулятивного законодательства, положения которого в си­лу бланкетного изложения уголовно-правовой нормы являются ча­стью ее содержания, означает и изменение самой уголовно-правовой нормы, способной в силу ст. 10 УК иметь обратную силу.[5]

Еще одной разновидностью объективной стороны деяния, пре­дусмотренного ст. 171 УК, является осуществление предпринима­тельской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий физическим или юридическим лицом, зарегистрировавшим эту деятельность и получившим лицензию на ее ведение. Под лицен­зионными требованиями и условиями понимается совокупность ус­тановленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиа­том обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятель­ности (ст. 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных ви­дов деятельности»). Соответствие соискателя лицензии установлен­ным лицензионным требованиям и условиям проверяется при принятии решения о выдаче лицензии, а в ходе осуществления соот­ветствующей деятельности лицензирующие органы осуществляют кон­троль за соблюдением индивидуальным предпринимателем и юриди­ческим лицом установленных лицензионных требований и условий.

Например, Положением о лицензировании производства лекар­ственных трав, утвержденным постановлением Правительства РФ от 6 июля 2006 г. № 415, установлены следующие лицензионные требо­вания и условия: а) наличие у соискателя лицензий (лицензиата) не­обходимых для осуществления лицензируемой деятельности при­надлежащих ему на праве собственности или на ином законном ос­новании зданий помещений оборудования, либо наличие законных оснований для использования помещений, оборудования или только оборудования, принадлежащих организациям — производителям ле­карственных средств; б) соблюдение лицензиатом утвержденных в соответствии со ст. 13 Федерального закона «О лекарственных сред­ствах» правил организации производства и контроля качества лекар­ственных средств в лекарственных формах, разрешенных для произ­водства; в) наличие у соискателя лицензии (лицензиата) законных оснований для производства патентованных и (или) оригинальных лекарственных средств и на продажу в соответствии с патентным за­конодательством РФ и Законом РФ «О товарных знаках, знаках обслу­живания и наименованиях мест происхождения товаров»; г) соблюде­ние лицензиатом требований о запрещении продажи лекарственных средств, пришедших в негодность, лекарственных средств с истек­шим сроком годности, фальсифицированных лекарственных средств и лекарственных средств, являющихся незаконными копиями лекар­ственных средств, зарегистрированных в РФ, а также об уничтоже­нии таких лекарственных средств в соответствии со ст. 31 Федераль­ного закона «О лекарственных средствах»; и ряд других требований и условий. Невыполнение лицензиатом перечисленных выше лицен­зионных требований и условий считается грубым нарушением, что вле­чет ответственность, установленную законодательством РФ.[11.173-175]

Понятно, что осуществление предпринимательской деятельно­сти с нарушением лицензионных требований и условий может по­влечь не только причинение материального ущерба, но и более тяж­кие последствия.

Включение в диспозицию ст. 171 УК в качестве альтернативных разновидностей объективной стороны незаконного предпринима­тельства осуществления предпринимательской деятельности с нару­шением правил регистрации и представления в орган, производящий

государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные све­дения, вызвало целый ряд критических замечаний.

Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении «О судеб­ной практике по делам о незаконном предпринимательстве и лега­лизации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» разъяснил (п. 3), что «под осуществлением предпринимательской деятельности с наруше­нием правил регистрации следует понимать ведение такой дея­тельности субъектом предпринимательства, которому заведомо было известно, что при регистрации были допущены наруше­ния, дающие основания для признания регистрации недействи­тельной (например, не были представлены в полном объеме до­кументы, а также данные или иные сведения, необходимые для регистрации, либо она была проведена вопреки имеющимся за­претам)».

«Под представлением в орган, осуществляющий государствен­ную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпри­нимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведе­ния, — указал Пленум Верховного Суда РФ в своем постановлении № 23 от 18 ноября 2004 г., — следует понимать представление доку­ментов, содержащих такую заведомо ложную информацию, кото­рая повлекла за собой необоснованную регистрацию субъекта предпринимательской деятельности». Здесь правильно подчерк­нута необходимость причинной связи между представлением документов, содержащих заведомо ложные сведения, и принятием решения о государственной регистрации индивидуального пред­принимателя или юридического лица. Иначе говоря, если бы должностное лицо регистрирующего органа не было с помощью подобных документов введено в заблуждение относительно фак­тического наличия определенных обстоятельств, государственная регистрация не состоялась бы.[4]

Согласно формам и требованиям к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпри­нимателей, утвержденных постановлением Правительства РФ от 19 июня 2002 г. № 439, лица, обращающиеся в регистрирующий орган с заявлением о государственной регистрации, письменно подтверждают достоверность сведений, содержащихся в представ­ленных документах.

Выше, при анализе признаков преступления, предусмотренного ст. 169 УК, приводился перечень документов, представляемых при первоначальной регистрации юридического лица и индивидуального предпринимателя. Любое искажение, недостоверная запись, которые сознательно (умышленно) вносятся заявителем в перечисленные документы, образуют состав данного уголовно наказуемого деяния. Думается, что это положение являет­ся верным, но только при условии, что такое искажение, недостовер­ная запись предопределили по существу незаконную государствен­ную регистрацию.[8]

При сообщении заведо­мо ложных сведений преступник обычно предлагает для регистрации документы, где учредителями выступают вымышленные лица. Как правило, для этого используют либо поддельные, либо утерянные паспорта, либо паспорта других лиц без их ведома, затем подделыва­ются подписи владельцев паспортов в иных необходимых для регист­рации документах. Регистрация организаций на вымышленных лиц производится для того, чтобы впоследствии уклониться от уплаты налогов, выполнения иных обязательств, вытекающих из предпринимательской деятельности.[9]

Вместе с тем нельзя не отметить, что в Кодексе РФ об админист­ративных правонарушениях не предусмотрена ответственность за осуществление предпринимательской деятельности в случаях, когда были нарушены правила государственной регистрации или были представлены документы, содержащие заведомо ложные сведения, но при этом не был причинен крупный ущерб или не извлечен доход в крупном размере. Закон устанавливает два обстоятельства, при наличии каждого из которых незаконное предпринимательство становится крими­нальным:

1) причинение этим деянием крупного ущерба гражданам, ор­ганизациям или государству;

2) извлечение в результате незакон­ного предпринимательства дохода в крупном размере. Вполне возможно, и тем более уголовно наказуемо, незаконное пред­принимательство, повлекшее наступление обоих этих последст­вий.[15.135-137]

Как отмечалось ранее, вопреки мнению некоторых ученых (В. Е. Мельниковой, А. Э. Жалинского, Н. А. Лопашенко, А. А. Витвицкого, С. И. Улезько), понятие крупного ущерба от незаконного предпринимательства не включает причинение вреда здоровью гра­ждан. Если в результате незаконной предпринимательской деятель­ности потерпевшему гражданину умышленно либо по неосторожно­сти причинен вред здоровью, содеянное следует квалифицировать по совокупности преступлений.

Такая ситуация в принципе понятна, поскольку, имея возможность выбора из двух равнозначных альтернативных криминалообразующих признаков незаконного пред­принимательства, практика шла по более легкому пути, используя признак, который изначально имел в законе четкую количественную характеристику.[10.124-128]

Представляется, что на законодательном и правоприменитель­ном уровнях проблема содержания понятия «крупный ущерб» как последствие незаконной предпринимательской деятельности разре­шена: Федеральными законами от 8 декабря 2003 г. № 162-ФЗ и от 21 июля 2004 г. № 73-ФЗ установлено, что крупный ущерб исчисля­ется суммой, превышающей двести пятьдесят тысяч рублей. Итак, речь идет только о материальном ущербе, который может принимать вид как реального ущерба, так и упущенной выгоды.

Сложнее указать, в чем конкретно может выражаться крупный имущественный ущерб при незаконном предпринимательстве. Этот вопрос фактически не исследован в научной литературе. В отдельных работах отмечаются такие имущественные последст­вия незаконного предпринимательства, осуществляемого без ре­гистрации или без необходимого специального разрешения (ли­цензии) или с нарушением лицензионных требований и условий, как неуплата государственной пошлины, взимаемой при государ­ственной регистрации юридических лиц и индивидуальных пред­принимателей, а также при предоставлении лицензии; ущерб, причиненный неуплатой налогов в случаях, когда предпринима­тельская деятельность не зарегистрирована.

Отдельные авторы категорически возражали против предложения рассматривать неуплату налогов, имеющую место при незаконном предпринимательстве, как последствие этого преступления, обращая внимание на позицию Пленума Верховного Суда РФ, выска­занную в постановлении от 4 июля 1997 г. «О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов», согласно которой лицо, виновное в незаконной предпринима­тельской деятельности и уклоняющееся от уплаты налогов, должно быть привлечено к ответственности по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 171 и 198 УК РФ. [12.120-137]

Крупный ущерб в данном случае может включать и «ущерб деловой репутации», поскольку при поражении деловой репутации лицу причиняется не только моральный вред, но и убытки, которые составляют имущественный ущерб и исчисляются в денежном выражении. Напротив, автор возражает против отнесения к ущербу сумм, взимаемых в качестве пошлины при регистрации, платы за рассмотрение заявления и за выдачу лицензии и т. п.

В большинстве же случаев авторы ограничиваются утверждения­ми общего характера: «под ущербом материальным следует понимать вред, причиненный соответствующим преступлением имуществу граждан, организаций и государства», или же вообще обходят этот вопрос молчанием.

Однако в постановлении № 23 от 18 ноября 2004 г. «О судебной практике по делам о не­законном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» Пленум Верховного Суда РФ занял со­вершенно иную позицию, указав (п. 16), что действия лица, признанного виновным в за­нятии незаконной предпринимательской деятельностью и не уплачивающего налоги и (или) сборы с доходов, полученных в результате такой деятельности, полностью охваты­ваются составом преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ. Таким образом, Пленум признал, что не поступление в бюджет соответствующих сумм, которые могли бы быть взысканы в качестве налога и (или) сбора, может считаться последствием незаконного предпринимательства.[5] Так, по мнению Н. А. Лопашенко, «к крупному ущербу следует относить, напри­мер, причинение тяжкого вреда здоровью людей, банкротство предприятия или ин­дивидуального предпринимателя, сокращение большого количества рабочих мест в условиях безработицы; срыв на продолжительное время работы служб, обеспечиваю­щих жизнедеятельность населения и производственных структур, а также важных для государства и региона переговоров и значимых коммерческих контрактов; совершение в рамках незаконного предпринимательства или незаконной банковской деятельности другого преступления, относящегося к тяжким или особо тяжким. Нематериальный крупный ущерб выражается в причинении ущерба авторитету органов власти и управления, деловой репутации хозяйствующих субъектов» В случаях, когда незаконная предпринимательская деятельность была связана с производством, хранением или перевозкой в целях сбыта либо сбытом товара и продукции, выполнением работ или ока­занием услуг, не отвечающих требованиям безопасности жизни или здоровья потребителей, содеянное образует совокупность преступле­ний, предусмотренных ст. 171 и 238 УК (п. 15 постановления Плену­ма Верховного Суда РФ № 23 от 18 ноября 2004 г.). Квалифициро­ванный состав преступления, предусмотренного ст. 238 УК, охваты­вает причинение по неосторожности тяжкого вреда здоровью или смерти человека. Таким образом, эти последствия являются резуль­татом производства, хранения, перевозки либо сбыта товаров и про­дукции, выполнения работ и оказания услуг, не отвечающих требо­ваниям безопасности жизни и здоровья потребителей, но не неза­конного предпринимательства. Вменяя при этом еще и ст. 171 УК, необходимо установить, что само по себе незаконное предпринима­тельство причинило крупный ущерб имущественного характера или было связано с извлечением крупного дохода.[13.150-155]

А. Э. Жалинский включает в ущерб от незаконного предпринимательства «вред, при­чиненный жизни или здоровью гражданина, его имуществу, в частности, вследствие конструктивных, рецептурных и иных недостатков товар, работы или услуги, а также вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуге) согласно ст. 1095 ГК, а также упущенная выгода».[6]

Наи­более простым способом установления наличия (отсутствия) причинной связи между нарушением и крупным ущербом является рас­суждение о том, наступил бы соответствующий ущерб, если бы дан­ного нарушения не было. В случае положительного ответа на этот вопрос причинная связь, необходимая для наступления уголовной ответственности за незаконное предпринимательство, повлекшее причинение крупного ущерба, отсутствует.

В большинстве случаев незаконное предпринимательство — это единое продолжаемое преступление, состоящее из ряда тождествен­ных действий, охватываемых единым умыслом и направленных на достижение одной цели. Это обстоятельство позволяет складывать суммы причиненного ущерба (так же как и суммы полученного дохо­да) от разных эпизодов предпринимательской деятельности, охваты­ваемой единым умыслом.

Крупный размер дохода от незаконного предпринимательства также определяется в настоящее время суммой, превышающей две­сти пятьдесят тысяч рублей. При наличии легального разъяснения этого понятия, казалось бы, вопросов возникать не должно. Однако здесь мы сталкиваемся с еще одной дискуссионной проблемой при­менения нормы о незаконном предпринимательстве.

Что такое доход от предпринимательской деятельности? Этот во­прос возник еще при применении ст. 162 УК РСФСР, где условием Головной ответственности за незаконное предпринимательство в сфере торговли являлось извлечение неконтролируемого дохода в крупном размере.

После вступления в действие положений ст. 171 УК РФ 1996 г. об ответственности за незаконное предпринимательство, сопряженное с извлечением доходов в крупном и особо крупном размерах, судебная практика с некоторыми колебаниями стала склоняться к пони­манию дохода как всей суммы выручки, полученной предпринимате­лем от незаконной предпринимательской деятельности, без учета расходов, которые он понес в ходе этой деятельности.[6]

Представляется, что на понимании дохода от незаконного предпринимательства как чистой прибыли в значительной степени сказывалось складывавшееся в течение ряда десятилетий толкование наживы как обязательного признака состава спекуляции — скупки и перепродажи товаров с целью наживы, которая теперь считается вполне допус­тимой предпринимательской деятельностью. Нажива спекулянта-предпринимателя как раз и определялась с учетом понесенных им расходов, в частности, в виде разницы между покупной и продажной стоимостью товара.[9]

Использование законодателем другого понятия вряд ли можно считать случайным. В экономической литературе прибыль рас­сматривается в качестве обобщающего показателя финансовой деятельности и определяется как разница между выручкой от хо­зяйственной деятельности и суммой затрат на эту деятельность. «Прибыль,— разъясняется в энциклопедическом словаре "Эконо­мика и право", — превышение доходов от продажи товаров и услуг над затратами на производство и продажу этих товаров. Это один из наиболее важных показателей финансовых результатов хозяй­ственной деятельности предприятий и предпринимателей. При­быль исчисляется как разность между выручкой от реализации продукта хозяйственной деятельности и суммой затрат факторов производства на эту деятельность».¹ Доход же — это денежные и ма­териальные ресурсы, поступающие после завершения производст­венного цикла. В более широком плане — выручка и другие денеж­ные средства, поступающие на предприятие. Именно в соответст­вии с таким пониманием Налоговый кодекс РФ определяет прибыль как «полученный доход, уменьшенный на величину про­изведенных расходов» (ст. 247), а доходом от реализации признает выручку от реализации товаров (работ, услуг).[14.187]

Вообще же обращение к налоговому законодательству для ре­шения анализируемого вопроса не совсем корректно. Незаконное предпринимательство — это вовсе не налоговое преступление. Суть его в другом. Всякое предпринимательство контролируется государством путем установления государственной регистрации, лицензирования отдельных видов деятельности, установления в лицензии ряда требований и условий. Опасность представляет не обогащение предпринимателя, не полученная им прибыль (это за­прещалось в советский период — спекуляция, частнопредприни­мательская деятельность, коммерческое посредничество), а то, что он уклоняется от установленного контроля. И если это причиняет крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо осуществляется со значительным размахом, в значительном объе­ме, наступает уголовная ответственность за незаконное предпри­нимательство. Объем же, масштабы незаконной (незарегистриро­ванной, безлицензионной, с нарушением лицензионных требова­ний и условий и т. д.) деятельности предпринимателя определяются размером полученных доходов без учета расходов, понесенных предпринимателем в ходе данной деятельности. Ставить уголов­ную ответственность в зависимость от размера полученной пред­принимателем прибыли нелепо, ибо получилось бы, как отмеча­лось в литературе, что при одних и тех же нарушениях порядка осуществления предпринимательской деятельности ответственность определяется не масштабами незаконной деятельности, а тем, насколько эффективно, разумно, экономически грамотно действовал тот или иной предприниматель.[14.130-132]

Таким образом, непосредственным объектом незаконного пред­принимательства является установленный порядок осуществления предпринимательской деятельности, обеспечивающий соблюдение экономических интересов и прав граждан-потребителей, организа­ций, государства.

Общим признаком объективной стороны для всех разновидно­стей незаконного предпринимательства является осуществление предпринимательской деятельности. [11.177-179]

2.2. Субъективные признаки состава преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ «Незаконное предпринимательство».

Незаконное предпринимательство — умышленное преступле­ние. Виновное лицо сознает, что оно занимается предприниматель­ской деятельностью без регистрации или без специального разреше­ния (лицензии), хотя такое разрешение в данном случае обязательно, либо с нарушением лицензионных требований и условий, либо же осознает, что при государственной регистрации юридического лица.

Не считая эту проблему столь уж принципиальной, отмечу, что крупный доход — конечно, результат достичь которого стремится субъект предпринимательской деятельности, в том числе и незаконной. Другое дело, можно ли это последствие счи­тать общественно опасным.

В случаях, когда криминообразующим признаком не­законного предпринимательства является причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству, виновный пред­видит это последствие и желает его наступления, или сознательно допускает, или безразлично относится к его наступлению. Встречаю­щаяся в юридической литературе трактовка незаконного предприни­мательства, причинившего крупный ущерб, как преступления с дву­мя формами вины, когда при наличии умысла к действию допускается возможность и неосторожной вины по отношению к последствиям в виде причинения крупного ущерба гражданам, организациям или го­сударству, вызывает категорическое возражение. Структура состава незаконного предпринимательства исключает раздельное установле­ние вины по отношению к совершенному действию и по отношению к наступившему в результате него последствию, поскольку само по себе деяние, если оно не причинило крупного ущерба, криминалом не является.

Другой криминообразующий признак — извлечение дохода в крупном размере — также осознается виновным и, как правило, желается. При наличии конкретизированного прямого умысла на незаконную предпринимательскую деятельность с извлечением дохода в крупном (особо крупном) размере возможна ответственость за покушение на это преступление, если желаемые винов­ным последствия не наступили по не зависящим от него причи­нам. Мотив преступления, как правило, корыстный, хотя в законе это не оговорено.[10.87-88]

Субъектом анализируемого преступления может быть гражданин России, иностранец, лицо без гражданства, достигшие 16-летнего воз­раста, поскольку по гражданскому праву (ст. 27 ГК РФ) несовершенно­летний, достигший шестнадцати лет, с согласия родителей, усыновите­лей или попечителей вправе заниматься предпринимательской дея­тельностью. Специальный признак субъекта данного преступления состоит в том, что это лицо, которое непосредственно осуществляет предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального пред­принимателя или руководит организацией, занимающейся предприни­мательской деятельностью, и поэтому именно на нем лежит обязан­ность пройти регистрацию с соблюдением установленных правил, по­лучить лицензию и соблюдать лицензионные требования и условия, если такая лицензия получена.[11.177]

Важные для практики разъяснения по вопросу о субъекте не­законного предпринимательства содержатся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 23 от 18 ноября 2004 г. (п. 10 и 11). «По смыслу закона, — отметил Пленум, — субъектом преступле­ния, предусмотренного статьей 171 УК РФ, может быть как лицо, имеющее статус индивидуального предпринимателя, так и лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без государ­ственной регистрации в качестве индивидуального предпринима­теля». Очевидно, к случаям, когда субъектом может быть признано

«При осуществлении организацией (независимо от формы соб­ственности) незаконной предпринимательской деятельности ответ­ственности по статье 171 УК РФ подлежит лицо, на которое в силу его служебного положения постоянно, временно или по специально­му полномочию были непосредственно возложены обязанности по руководству организацией (например, руководитель исполнительно­го органа юридического лица либо иное лицо, имеющее право без до­веренности действовать от имени этого юридического лица), а также лицо, фактически выполняющее обязанности или функции руково­дителя организации».[5]

Особый интерес представляет фигура «фактического руково­дителя» организации. В практике достаточно распространена си­туация, когда лицо лишь номинально возглавляет коммерческую организацию, занимающуюся незаконной предпринимательской деятельностью, а фактически ею руководят иные лица, остающие­ся «в тени». Вопреки изложенной позиции Пленума Верховного Суда РФ, на мой взгляд, такие лица могут нести ответственность за незаконное предпринимательство либо как члены организован­ной группы, если таковая имелась, либо как соучастники преступления (организаторы, подстрекатели, пособники), но не как непо­средственные исполнители.

«Если лицо (за исключением руководителя организации или ли­ца, на которое постоянно, временно или по специальному полномо­чию непосредственно возложены обязанности по руководству орга­низацией), говорится далее в постановлении Пленума Верховного Суда РФ, — находится в трудовых отношениях с организацией или индивидуальным предпринимателем, которые осуществляют свою деятельность без регистрации, с нарушением правил регистрации, без специального разрешения (лицензии), либо с нарушением ли­цензионных требований и условий или с предоставлением заведомо подложных документов, то выполнение этим лицом обязанностей, вытекающих из трудового договора, не содержат состава преступле­ния, предусмотренного статьей 171 УК РФ».[5]

Вполне возможна ситуация, когда государственная регистрация юридического лица, которая была проведена с нарушением правил или в ходе которой были представлены документы, содержащие заве­домо ложные сведения, осуществлялась учредителями юридического лица либо при одном руководителе, а соответствующая предприни­мательская деятельность организации, результатом которой стало причинение крупного ущерба или извлечение крупного дохода, — уже при другом руководителе. Представляется, что если последний знал об имевших место нарушениях и осознавал, что регистрация юридического лица проведена по существу незаконно, имеются не­обходимые основания для привлечения его к уголовной ответствен­ности за незаконное предпринимательство. При этом требуется, что­бы необходимая для уголовной ответственности величина ущерба или сумма извлеченного дохода от незаконной предприниматель­ской деятельности образовалась непосредственно в период, когда данное лицо руководило организацией.

3. Отграничение «Незаконного предпринимательства» от других составов преступлений.

Незаконная предпринимательская деятельность нередко сочета­ется с совершением ряда других преступлений. Некоторые вопросы квалификации таких случаев регламентированы в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 23 от 18 ноября 2004 г. Так, если при занятии незаконной предпринимательской деятельностью лицо не­законно использует чужой товарный знак, знак обслуживания, на­именование места происхождения товара или сходные с ними обо­значения для однородных товаров и при наличии иных признаков преступления, предусмотренного ст. 180 УК РФ, содеянное им над­лежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмот­ренных ст. 171 и 180 УК РФ (п. 14 постановления Пленума).

При квалификации содеянного как совершен­ного организованной группой важно установить цель, с которой люди объединились в устойчивую группу. Если они объединились с целью осуществления предпринимательской деятельности как таковой — организованной группы не будет. Если же они объединились, чтобы осуществлять ее незаконно (т. е. чтобы уклоняться от государственного контроля, извлекать выгоду от нарушений условий лицензирования и т. п.), — содеянное можно квалифицировать по п. "а" ч. 2 ст. 171 УК».

Производство, приобретение, хранение, перевозка в целях сбыта или сбыт не­маркированных товаров и продукции, подлежащих обязательной маркировки марками акцизного сбора, специальными марками или знаками соответствия, защищенными от подделок, осуществляются в крупном или особо крупном размерах, действия лица надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 171 и 171'УКРФ (п. 15 постановления Пленума).

В то же время Пленум Верховного Суда РФ дал разъяснения по вопросу разграничения незаконного предпринимательства с рядом смежных преступлений, также связанных с извлечением незаконных доходов. Так, в п. 5 постановления указано, что действия лица, зани­мающегося частной медицинской практикой или частной фармацев­тической деятельностью без соответствующего специального разре­шения (лицензии), если они повлекли по неосторожности причине­ние вреда здоровью или смерть человека, надлежит квалифицировать по соответствующей части ст. 235 УК (незаконное занятие частной медицинской практикой или частной фармацевтической деятельно­стью). Если же такая деятельность не повлекла последствий, указан­ных в ст. 235 УК, но при этом был причинен крупный ущерб гражда­нам, организациям или государству либо извлечен доход в крупном размере, действия лица следует квалифицировать по ст. 171 УК. Из этого разъяснения логически вытекает следующий вывод: если дей­ствия лица, занимающегося частной медицинской практикой или фармацевтической деятельностью без соответствующей лицензии, причинили крупный ущерб гражданам, организациям или государст­ву либо были связаны с извлечением дохода в крупном размере, но одновременно повлекли по неосторожности причинение вреда здо­ровью или смерть человека, содеянное подлежит квалификации по совокупности ст. 171 и 235 УК.

Разъяснение, содержащееся в п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 23 от 18 ноября 2004 г., не вызывает сомне­ний, но сформулировано достаточно любопытно: «В тех случаях, когда лицо, имея целью извлечение дохода, занимается незакон­ной деятельностью, ответственность за которую предусмотрена иными статьями Уголовного кодекса Российской Федерации (на­пример, незаконным изготовлением огнестрельного оружия, бое­припасов, сбытом наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов), содеянное им дополнительной квалификации по ст. 171 УК РФ не требует». Сказав о ненужности дополнительной квалификации по ст. 171 УК, Пленум Верховного Суда РФ по су­ществу признал, что в данном случае имеет место конкуренция об­щей уголовно-правовой нормы (ст. 171 УК) и специальных норм (ст. 223, 228'УК). К числу других деяний, которые могут рассмат­риваться как особые случаи незаконного предпринимательства, квалифицируемые по специальным статьям УК, можно, на мой взгляд, также отнести: организацию либо содержание притонов для потребления наркотических средств или психотропных ве­ществ (ст. 232), незаконный оборот сильнодействующих или ядо­витых веществ в целях сбыта (ст. 234), организацию занятия про­ституцией (ст. 241), незаконное распространение порнографиче­ских материалов или предметов (ст. 242) и некоторые другие. Последние виды деятельности также можно расценить как преступный бизнес, поскольку они отвечают содер­жательным признакам предпринимательства. Для признания дея­тельности законной здесь "не хватает" лишь тех же формальных условий законности, отсутствующих и при незаконном предпри­нимательстве: зарегистрированного в соответствующем качестве субъекта и разрешения на подобную деятельность. И далее: Экономический объект может быть дополнительным по отно­шению к основному объекту посягательств, предусмотренных ст. 223, 228 и др.[10.115]

В юридической литературе распространено мнение, что в ст. 171 УК РФ речь идет об ответственности за ведение предприни­мательской деятельности, которая по своей сути является допустимой, правомерной, а нарушается лишь порядок ее осуществления, что и влечет соответствующие последствия. Некоторые разъясне­ния, содержащиеся в постановлении Пленума Верховного Суда РФ № 23 от 18 ноября 2004 г., заставляют усомниться в правильно­сти этой позиции. Так, в п. 6 постановления Пленум рассмотрел ситуацию, когда юридическое лицо, имеющее специальную пра­воспособность для осуществления определенных видов деятельно­сти (например, банковской, страховой, аудиторской), занимается также иными видами деятельности, которыми оно в соответствии с учредительными документами и имеющейся лицензией зани­маться не вправе. Пленум рекомендовал рассматривать такую дея­тельность как незаконное предпринимательство, осуществляемое без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение обязательно.[5] Отсюда можно сде­лать вывод, что если физическое лицо или организация самостоя­тельно на свой риск осуществляют деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, то данная деятельность является предпринимательской, даже если это лицо не могло быть зарегистрировано в качестве предпринимателя (на­пример, в силу возраста или характера деятельности) либо лицо или организация не могли получить лицензию на данный вид дея­тельности (например, лицо занимается медицинской деятельно­стью, не обладая необходим для этого образованием).

Проведенное в 2000 г. Генеральной прокуратурой РФ обобщение судебно-следственной практики выявило разброс квалификацион­ных решений по подобным уголовным делам: незаконное предпри­нимательство (ст. 171), хищение чужого имущества путем мошенни­чества (ст. 159), обман потребителей (ст. 200), производство, приобре­тение, хранение, перевозка немаркированных товаров и продукции (ст. 171'), незаконное использование товарного знака (ст. 180), сово­купность некоторых из этих преступлений. Некоторые исследовате­ли категорически возражают против квалификации изготовления и реализации спиртосодержащей жидкости под видом водки как неза­конного предпринимательства, поскольку такая деятельность не могла быть зарегистрирована и пролицензирована как предприни­мательская, и считают правильной их уголовно-правовую оценку как мошенничества. Напротив, по мнению других специалистов, «дей­ствия лиц, изготовивших спиртосодержащую продукцию, реализуе­мую под видом водки, соответствующей ГОСТу, надлежит квалифи­цировать как по ст. 159 УК РФ, так и по ст. 171 УК РФ, поскольку соде­янным нарушаются различные самостоятельные объекты, защищаемые каждой названной статьей. Данными действиями, во-первых, причи­няется ущерб собственнику — покупателю путем введения его в за­блуждение относительно качеств покупаемого им товара, в результате он вынужден платить за то, что в ином случае вообще не приобрел бы; во-вторых, нарушается определенный законом порядок осущест­вления предпринимательской деятельности».[9.125]

Фактические обстоятельства производства и реализации фаль­сифицированных алкогольных напитков (спиртосодержащей, вод­но-спиртовой жидкости) весьма разнообразны, поэтому их уголов­но-правовая оценка также не может быть одинаковой. Разберем не­которые ситуации. Фальсификат производит (реализует) легальный предприниматель, имеющий соответствующую лицензию. В этом случае ответственность может наступить за мошенничество (ст. 159 УК). В другом случае предприниматель-нелегал, т. е. не зарегистри­рованный в качестве предпринимателя либо не имеющий лицензии, производит (реализует) доброкачественную алкогольную продук­цию. Здесь совершается незаконное предпринимательство (ст. 171 УК), а в соответствующих случаях содеянное дополнительно следует квалифицировать еще и по ст. 171' УК (производство, приобретение, хранение, перевозка или сбыт немаркированных товаров и продук­ции). Наконец, еще одна ситуация: предприниматель-нелегал про­изводит (реализует) фальсифицированную алкогольную продукцию. На мой взгляд, здесь вполне возможна квалификация по совокупно­сти ст. 171 УК и ст. 159 УК. То, что субъект, не будучи зарегистриро­ван как предприниматель или не имея лицензии, стал заниматься производством (реализацией) алкогольной продукции, дает основа­ние для вменения ст. 171 УК РФ, а то, что реализовывалась фальси­фицированная продукция — для вменения ст. 159 УК. Здесь возмож­на и дополнительная квалификация по ст. 180 УК.

В течение ряда лет остро дискуссионным оставался вопрос об ответственности лиц, которые, занимаясь незаконной предпринима­тельской деятельностью, не уплачивают налоги: налог на доходы фи­зических лиц, налог на добавленную стоимость, налог на прибыль организаций и др. Пленум Верховного Суда РФ в своем постановле­нии от 4 июля 1997 г. № 8 «О некоторых вопросах применения суда­ми Российской Федерации уголовного законодательства об ответст­венности за уклонение от уплаты налогов», отметив, что в соответствии с законодательством налогообложению подлежат доходы, полученные физическим лицом в связи с осуществлением им любых видов пред­принимательской деятельности, разъяснил, что «исходя из этого, действия виновного, занимающегося предпринимательской деятель­ностью без регистрации или без специального разрешения либо с на­рушением условий лицензирования и уклоняющегося от уплаты на­лога с доходов, полученных в результате такой деятельности, надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных со­ответствующими частями ст. 171 и 198 УК РФ». [15.190-197]

Эта позиция подверглась основательной критике. Оппоненты подчеркивали, что законным может быть любой вид предпринима­тельской деятельности, равно как и незаконным, если нарушается порядок осуществления этой деятельности. Предпринимательство, с доходов от которого лицо не уплачивает налоги, должно квалифици­роваться или как незаконное предпринимательство, если нарушен порядок осуществления этой деятельности, или как налоговое пре­ступление, если лицо занимается предпринимательской деятельно­стью на законном основании. Любой вид предпринимательской дея­тельности, который может служить источником получения доходов, являющихся по налоговому законодательству РФ объектом налого­обложения, обязательно является законным. Доход от незаконной предпринимательской деятельности нельзя рассматривать в качестве объекта налогообложения, а у лица, его получившего, отсутствует обязанность по уплате налога с такого дохода. С точки зрения уголов­ного права, незаконная предпринимательская деятельность такое же преступление, как незаконный оборот наркотиков, драгоценных ме­таллов и природных драгоценных камней, оружия, боеприпасов и взрывчатых веществ, получение взятки, хищение чужого имущества и т. д., а следовательно, доходы от незаконного предпринимательства

получены преступным путем, как и доходы от названных преступле­ний. Признав необходимым платить налоги на доходы от предпри­нимательской деятельности, нужно быть последовательным и при­знать, что следует платить во всех случаях преступного обогащения. Налогообложение преступного бизнеса, каковым является незакон­ное предпринимательство, противоречит нормам морали и нравст­венности; соглашаясь на обложение налогом доходов, полученных в результате преступления, государство как бы легализует само это преступление. Доход, полученный в результате преступной деятель­ности, должен не облагаться налогом, а полностью обращаться в пользу государства.

Заключение

Рассуждение о «классических» и «неклассических» преступ­лениях, к которым относят незаконное предпринимательство, по меньшей мере, несерьезно. Конечно, по характеру общест­венной опасности разбой с целью хищения чужого имущества и незаконное предпринимательство далеко не равнозначны. Но и то, и другое — это преступления, и полученный в результате со­вершения и того, и другого деяния доход является преступным доходом. При этом суть дела (а также оценка полученного дохо­да как преступного) не меняется в зависимости от основания, в силу которого предпринимательская деятельность признана не­законной: осуществлялась ли она без регистрации, или были на­рушены правила регистрации, или при регистрации были пред­ставлены документы, содержащие заведомо ложные сведения, или не было получено специальное разрешение (лицензия) на занятие данным видом деятельности, или же деятельность осу­ществлялась с нарушением лицензионных требований и усло­вий.[15.200-203]

Если это так, то во всех случаях незаконного предприниматель­ства имущество, деньги, иные ценности, полученные в результате преступных действий, в силу п. 2' ч. 1, п. 4 ч. 3 ст. 81 УПК РФ должны признаваться вещественными доказательствами и на основании п. «б»ч. 1 ст. 104'УК и п. 4^! ч. 3 ст. 81 УПК подлежат кон­фискации.

Большое количество вопросов и неясностей, возникающих при применении уголовно-правовой нормы, изложенной в ст. 171 УК РФ, порождает множество предложений относительно дальнейшей судьбы данной нормы. Ряд авторов (А. В. Наумов, Л. С. Аистова, Н. А. Лопашенко и др.) высказываются за полную декриминализа­цию незаконного предпринимательства.

К сожалению, позиции авторов доста­точно противоречивы. Утверждая, с одной стороны, что «установле­ние уголовной ответственности за незаконное предпринимательство противоречит духу экономических рефор, проводимых в стране», Л. С. Аистова в этой же работе неоднократно подчеркивает общест­венную опасность незаконного предпринимательства, утверждая что «ст. 171 УК РФ должна способствовать осуществлению государствен­ного контроля над лицами, осуществляющими предприниматель­скую деятельность, с позиции соблюдения ими условий регистрации себя в качестве предпринимателей, правил и условий лицензирова­ния отдельных видов деятельности и соблюдения условий определе­ния в лицензии. Это должно способствовать сокращению поля дея­тельности теневой экономики, приостановить, а затем и преодолеть криминализацию экономики, привести к оздоровлению отношений в сфере экономической и предпринимательской деятельности».[9.127]

Н. А. Лопашенко также первоначально считала необходимым наличие в УК нормы об уголовной ответственности за незаконное предпринимательство (незаконную экономическую деятельность), дифференцировав ответственность в случаях извлечения дохода в

крупном размере и причинения крупного ущерба. Позднее она со­гласилась с выводом, что доход от предпринимательской деятельно­сти не должен рассматриваться как криминообразующии признак незаконного предпринимательства.[13.115]

Устинова также полагает, что в перспективе, по мере укрепления законности в сфере предприни­мательской деятельности, следует установить уголовную ответствен­ность за незаконное предпринимательство с административной преюдицией, с исключением из числа признаков состава дохода в круп­ном размере и причинения ущерба в крупном размере, поскольку, по ее мнению, эти признаки не имеют криминологического обоснова­ния и носят случайный характер. Кроме того, Т.Д. Устинова предла­гает исключить уголовную ответственность за осуществление пред­принимательской деятельности с нарушением правил регистрации и за представление в орган, осуществляющий государственную регист­рацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, так как они не обладают высокой степенью общественной опасности.[11.193]

Основной аргумент сторонников декриминализации незаконно­го предпринимательства состоит в том, что предпринимательская деятельность — это сфера действия частного права и что, соответст­венно, нарушения порядка осуществления предпринимательской деятельности вполне могут регулироваться в рамках гражданского права. Однако этот тезис может быть оспорен, поскольку незаконное предпринимательство способно основательно затронуть публичные интересы. Не случайно же в Федеральном законе «О лицензирова­нии отдельных видов деятельности» отмечено, что осуществление соответствующих видов деятельности может повлечь за собой нане­сение ущерба правам, законным интереса, здоровью граждан, обо­роне и безопасности государства, культурному наследию народов России. Во избежание этого и осуществляется государственное регу­лирование этих видов деятельности методом лицензирования, путем установления лицензионных требований и условий и проверки их соблюдения.[4]

Негативные последствия для публичных интересов спо­собно повлечь и осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации ее субъектов или при условии, ко­гда регистрация была проведена незаконно.

Выше уже говорилось о нецелесообразности криминализации предпринимательской деятельности, если она осуществлялась с на­рушением установленного порядка и принесла доход предпринима­телю, но не повлекла за собой определенных негативных последст­вий. В то же время вряд ли правильно усматривать последствия не­законного предпринимательства только в причинении крупного материального ущерба гражданам, обществу и государству, как это следует из текста действующего уголовного закона.

Список использованных источников:

1. Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ
(с изменениями от 27 мая, 25 июня 1998 г., 9 февраля, 15, 18 марта, 9 июля 1999 г., 9, 20 марта, 19 июня, 7 августа, 17 ноября, 29 декабря 2001 г., 4, 14 марта, 7 мая, 25 июня, 24, 25 июля, 31 октября 2002 г., 11 марта, 8 апреля, 4, 7 июля, 8 декабря 2003 г., 21, 26 июля, 28 декабря 2004 г., 21 июля, 19 декабря 2005 г., 5 января, 27 июля, 4, 30 декабря 2006 г., 9 апреля, 10 мая 2007 г.)

2. Федеральный закон от 11 марта 2003 г. N 30-ФЗ
"О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации"

3. Федеральный закон от 25 июня 2002 г. N 72-ФЗ
"О внесении изменений в статьи 169 и 171 Уголовного кодекса Российской

Федерации"

4. Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ
"О лицензировании отдельных видов деятельности"
(с изменениями от 13, 21 марта, 9 декабря 2002 г., 10 января, 27 февраля, 11, 26 марта, 23 декабря 2003 г., 2 ноября 2004 г., 21 марта, 2 июля, 31 декабря 2005 г., 27 июля, 4, 29 декабря 2006 г., 5 февраля 2007 г.)

\5. Постановление Пленума Верховного Суда РФ № 23 от 18 ноября 2004 г. «О судебной практике по делам о незаконном пред­принимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем.

6. Учеб­но-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. А. Э. Жалинского. С. 519.

7. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под ред. Ю. И. Скуратова и В.М.Лебедева. М., 1997. С. 385;

8. Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Феде­рации. Т. 1 / Под ред. П. Н. Панченко. С. 470; Кравец Ю. П.

9. Аистова Л. С. Проблемы квалификации незаконного предпринимательства, пред усмотренного ст. 171 УК РФ // Труды Санкт-Петербургского юридического института Генеральной прокуратуры РФ. СПб., 1999. № 1. С. 240

10. Верин В. П. О некоторых вопросах судебной практики по делам о незаконном предпринимательстве и легализа­ции (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступ­ным путем // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. № 2. С. 27.

11. Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности (экономические преступления). СПб., 2002..

12. Клепицкий И. А. Система хозяйственных преступлений. С. 126

13. Лопашенко Н. А. Не­законное предпринимательство: понятие, виды, квалификация. Саратов, 1999. С. 270

14. Моисеев М. Предпринимательская деятельность граждан: понятие и конструктив­ные признаки // Хозяйство и право. 1997. № 3. С. 78—79.

15. Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть / Здравомыслов Б. В. Отв. ред. М., 1996. С. 189