Реферат: «кредитный договор и способы обеспечения возврата кредита»

Университет Натальи Нестеровой

Юридический факультет

ВЫПУСКНАЯ КВАЛИФИКАЦИОННАЯ РАБОТА

по дисциплине «ГРАЖДАНСКОЕ ПРАВО»

на тему:

«КРЕДИТНЫЙ ДОГОВОР

И СПОСОБЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ВОЗВРАТА КРЕДИТА»

Выпускная квалификационная работа

студентки V курса очного отделения

Коломиец Светланы Вячеславны.

Научный руководитель:

Кириллов Александр Вадимович.

Москва - 2004 г.

СОДЕРЖАНИЕ

Введение.. 3

1. Кредитный договор. Общие положения.. 6

1.1 Понятие и форма кредитного договора.. 6

1.2 Заключение кредитного договора.. 14

1.3 Исполнение кредитного договора.. 19

1.4 Изменение и прекращение кредитного договора.. 21

2. Стороны кредитного договора.. 26

2.1 Субъекты кредитного договора.. 26

2.2 Права и обязанности сторон.. 29

2.3 Ответственность сторон.. 32

3. Способы обеспечения возврата кредита.. 36

3.1 Неустойка.. 38

3.2 Залог. 42

3.3 Удержание. 47

3.4 Поручительство.. 51

3.5 Банковская гарантия. 56

Заключение.. 64

Библиографический список.. 66

Введение

Как часто мы слышим с телеэкранов и видим на рекламных плакатах, что та или иная компания продает товары в кредит. Для того чтобы стать заемщиком, не обязательно досконально разбираться в деталях кредитного договора. Фирма предоставляет готовые формы и бланки для заполнения, берет на себя все обязательства за внешнюю сторону сделки. Граждане покупают товары в кредит, их заработанная плата позволяет выплачивать определенный процент при рассрочке платежа, растянутой на несколько месяцев, даже лет. Даже дорогостоящие покупки становятся «по карману» гражданину со средним достатком, и, что немаловажно, с достатком ниже среднего. Это удобно и позволяет психологически почувствовать, что тот или иной товар им доступен, а, следовательно, придает гражданам ощущение, что они живут не хуже других, не хуже, чем за рубежом. Процент, выплачиваемый кредитору, уже не ощущается так болезненно, так как факт немедленного получения покупки и использования ее в быту перевешивает на чаше весов. Немногочисленные условия, соблюдение которых необходимо для получения кредита в банке являются приемлемыми для каждого работающего гражданина страны.

Также в условиях современных рыночных отношений успешная жизнедеятельность хозяйствующих субъектов без периодической финансовой и иной материальной помощи извне стала практически невозможной. Потребность дополнительного привлечения средств связана с необходимостью покрытия как текущих затрат предприятий, так и их капитальных долгосрочных вложений в производство, строительство и другие отрасли хозяйства. При этом источниками привлекаемых юридическими лицами финансовых и иных средств выступают как созданные для этих целей специализированные финансово-кредитные учреждения, так и юридические лица, имеющие общую правоспособность и не ограниченные в своей деятельности отдельными видами. Кроме того, ныне действующее гражданское законодательство позволяет и гражданам быть участниками заемных отношений, причем как в бытовой, так и в предпринимательской области деятельности. Возможность своевременного получения банковского кредита - одно из важнейших условий успешной предпринимательской деятельности, особенно в малом бизнесе. Необходимость получения кредита может возникнуть у граждан для приобретения дачи, квартиры мебели и других вещей для личных нужд.

Зачастую на рынке возникает ситуация, при которой один субъект гражданского оборота остро нуждается в дополнительных средствах финансирования, а другой участник оборота готов предоставить денежные средства на предусмотренных законом и договором условиях. Подобный институт гражданского права, институт договора займа, известен очень давно и является заимствованным из правовой системы Древнего Рима, но, безусловно, в связи с изменением и строгой формализацией рыночных отношений данный институт не мог не претерпеть значительных изменений. В результате этого Гражданский Кодекс Российской Федерации выделил в отдельные институты институт займа, институт кредитного договора и институты товарного и коммерческого кредита. Не смотря на это, ГК РФ как бы связывает их, говоря о возможности применения норм одного института к другому: правила договора займа одновременно являются общими для договоров денежного и товарного кредита; к кредитному договору, при отсутствии специальных предписаний, также могут применяться нормы о договоре займа; к особым разновидностям договора кредита - товарному и денежному кредиту, наряду с правилами о договорах займа и кредита также могут применяться и правила об основных договорах, обслуживаемых кредитом (например, договор купли-продажи). Тем не менее, различные кредитные обязательства рассматриваются как самостоятельная разновидность общей категории заемных обязательств.

Актуальность выбора данной темы обусловлена еще и тем, что в современных условиях хозяйствования хозяйствующие субъекты все чаще вынуждены обращаться к институту кредитования, что влечет за собой возникновение соответствующих правоотношений между сторонами. При этом, как и в любых других правоотношениях, могут возникать противоречия между интересами сторон кредитного договора, которые должны разрешаться в соответствии с нормами, установленными российским законодательством.

Данная тема исследована в отечественной литературе достаточно широко, отдельные темы раскрыты на научном уровне, однако некоторые аспекты кредитного договора, в частности новые не широко распространенные в российской практике хозяйствования формы исполнения и обеспечения обязательств требуют дальнейшего, более глубокого изучения.

В данной работе будут подробно рассмотрены понятие и предмет кредитного договора, порядок заключения и его форма, стороны, их права и обязанности, содержание и исполнение, обязательства, вытекающие из кредитного договора и способы их обеспечения. Цель данной работы – это выявление и возможные пути решения проблем в области правового регулирования кредитно-договорных отношений.

Основными задачами работы являются:

- проанализировать общие положения кредитного договора;

- исследовать субъектный состав кредитного договора, права и обязанности сторон и ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей по договору;

- изучить основные способы обеспечения возврата кредита, такие как неустойка, залог, удержание , поручительство и банковская гарантия.

1. Кредитный договор. Общие положения

1.1 Понятие и форма кредитного договора

Система кредитования, как правило, строится на основе принципов целенаправленности (то есть на строго определенные цели), срочности (на определенный срок), возмездности (с уплатой процентов за пользование), обеспеченности кредита (как правило, залогом материальных ценностей и другими способами).

Гражданский Кодекс РСФСР 1964 года[1] разделял институты займа и кредита и относил последний в большей степени к расчетным отношениям, нежели к отношениям займа. В связи с этим отдельно рассматривались отношения займа в гл. 26 и отдельно кредитные отношения совместно с расчетными в гл. 34 ГК РСФСР. Представляется, по меньшей мере, нелогичным признание самостоятельности кредитных отношений от отношений займа.

Сменившие ГК РСФСР 1964 года Основы гражданского законодательства Союза ССР и Республик[2] , признали ошибку, допущенную законодателем в ГК РСФСР 1964 года, и приняли прямо противоположную концепцию: ст.113 Основ 1991 года даже не выделяла кредитные обязательства в отдельный вид обязательств, проводила знак равенства между договором займа и кредитным договором, хотя и признавала возможность возникновения особого обязательства по предоставлению кредита: «...по договору займа (кредитному договору) заимодавец (кредитор) передает заёмщику (должнику) деньги (или вещи, определенные родовыми признаками), а заемщик обязуется своевременно возвратить такую же сумму денег или равное количество вещей того же рода и качества...»

Практически было не ясно, в чем же отличие договора займа и кредитного договора, что на практике часто вызывало вопросы, связанные с необходимостью получения лицензии, правом заключать такой договор. Помимо этого, займ, как и кредит, все также относились к расчетным отношениям.

Гражданский Кодекс Российской Федерации[3] занял промежуточную позицию между ГК РСФСР 1964 года и Основами 1991 года. С одной стороны, признавая определенную самостоятельность кредитных отношений, законодатель прямо указал в п.2, ст.819 ГК РФ на применение к кредитным отношениям правил, регулирующих отношения займа, если иное не предусмотрено параграфом 2, главы 42 ГК РФ либо не вытекает из существа кредитного договора. С другой стороны, ГК РФ отделил отношения займа и кредитные отношения от расчетных отношений.

Помимо этого законодателем выделены в отдельный институт неизвестные до этого времени институты товарного и коммерческого кредита.

В соответствии со ст. 819 ГК РФ «по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за нее». Немаловажную роль также играет и ранее упоминавшееся положение о возможности применения к кредитным отношениям правил о договоре займа.

Как видно из определения, кредитный договор является двусторонне обязывающей сделкой, поскольку порождает сложное обязательство, состоящее из двух простых: банк обязан предоставить кредит, а заемщик вправе его требовать (первое обязательство), и - заемщик обязан вернуть полученный кредит и проценты по нему, а банк вправе требовать выполнения этих действий (второе обязательство).

Кредитный договор всегда является возмездным. Заемщик обязан уплатить кредитору проценты на сумму кредита. Плата за кредит выражается в процентах, которые устанавливаются по договору.

Данная сделка является разновидностью заемных отношений, однако, имеет существенные отличия. В отличие от договора займа, который всегда является реальным, кредитный договор может быть как реальным, так и консенсуальным в зависимости от условий, установленных в договоре. Юридическая характеристика кредитного договора неоднократно привлекала и продолжает привлекать к себе внимание исследователей. При этом необходимо отметить, что в ходе изучения данного вопроса высказывались различные точки зрения. Так, Е.А.Флейшиц[4] и Э.А.Зинчук[5] высказывали точку зрения, согласно которой данный договор являлся консенсуальным. С.И.Вильянскому, И.С.Гуревичу[6] и другим кредитный договор представлялся реальным. Есть и авторы, считающие, что кредитный договор может быть как реальным, так и консенсуальным.

Кредитный договор является консенсуальным , то есть для его заключения достаточно соглашения сторон по всем существенным условиям, а передача денег и совершение других действий осуществляется с целью его исполнения, если предоставление кредита зависит от наступления определенных условий, указанных в договоре (ст.157 ГК РФ).

Кредитный договор является реальным, то есть считается заключенным с момента передачи денег заемщику, если стороны в договоре не обусловили предоставление кредита наступлением каких-либо условий. В этом случае при заключении кредитного договора очень важно указать в нем, что считается в данном договоре моментом передачи денег, поскольку с этого момента возникают права и обязанности сторон по данному кредитному договору. Если в договоре этот момент не будет определен, то он определяется по месту заключения данного договора. Если в договоре не указано место его заключения, договор признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица.

Передачей признается вручение денег заемщику. Деньги считаются врученными заемщику с момента фактического поступления во владение заемщика в месте заключения договора (ст.224, 433 ГК РФ). Так, если кредит выдается гражданину не в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности, то деньги должны быть вручены ему наличными в месте его жительства. В договоре может быть предусмотрено и получение денег в безналичном порядке, тогда моментом передачи денег считается поступление их на указанный гражданином счет в банке (п.1 ст. 861 ГК РФ). Если кредит выдается юридическому лицу, а также гражданину в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности, то деньги считаются врученными с момента фактического поступления их на счет заемщика или указанного им лица, если законом не будет установлена возможность расчетов между указанными лицами наличными деньгами (п.2 ст.861 ГК РФ).

В соответствии с общими правилами консенсуальных сделок заемщик может принудить кредитора, в том числе с помощью средств государственного принуждения, к выдаче ему кредита. Однако, кредитный договор содержит исключение применения такого правила: п.1, ст. 821 ГК РФ «Кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок».

Таким образом, закон вводит ограничение применения общего правила о консенсуальных сделках и ставит его применение в зависимость от понятия «обстоятельства, очевидно свидетельствующие». Окончательное значение данных обстоятельств для конкретного дела должен оценивать суд.

Помимо случая ограничения исполнения договора Кредитором закон содержит условие, в соответствии с которым Заемщик в любое время вправе отказаться от получения кредита полностью или частично, уведомив предварительно кредитора до установленного договором срока предоставления кредита, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором.

Таким образом, консенсуальный характер кредитного договора очень сближен с реальным, что объясняется, в первую очередь тем, что кредитные отношения являются разновидностью отношений займа.

ГК РФ прямо не относит кредитный договор к публичным, но если банк или иная кредитная организация путем рекламы или иными предложениями, адресованными неопределенному кругу лиц, приглашают заключить кредитный договор, то речь может идти о заключении публичного договора (ст. 437ГК РФ), поскольку содержащее все существенные условия договора предложение, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется, признается публичной офертой, которая служит основанием для заключения публичного договора (ст. 437 ГК РФ).

Кредитный договор может устанавливать лишь сугубо денежное обязательство. Иными словами, предметом кредитного договора могут быть только деньги, но не иное имущество (п.1 ст. 819 ГК РФ), (за исключением товарного кредита - ст.822 ГК РФ). Включение иного предмета в кредитный договор не соответствует действующему ГК РФ. Такая сделка является притворной, и к ней должны применяться последствия сделки, которую стороны имели в виду. Зачастую такой сделкой выступает договор займа или товарного кредита. Более того, поскольку выдача большинства кредитов осуществляется в безналичной форме, предметом кредитных отношений фактически становятся не деньги (в виде денежных купюр), а соответствующие права требования. Так как предметом кредитного договора являются денежные средства (национальная или иностранная валюта), определенные родовыми признаками (а не конкретные купюры, монеты и т.п.), законодатель передачу денег в кредитном отношении рассматривает как смену их собственника. Кроме того, и вещи, определенные родовыми признаками, и денежные средства - потребляемы. Заемщик в процессе извлечения из заимствованных денежных средств полезных свойств потребляет, перерабатывает, применяет, отчуждает, т.е. владеет, пользуется, распоряжается, а значит, - выступает собственником.

Денежные средства должны быть выражены в рублях, поскольку только рубль является законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории РФ (ст. 140, 317 ГК РФ). Таким образом, предметом кредитного договора являются объекты гражданских прав, которые могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица), либо иным способом.

В кредитном договоре может быть предусмотрено, что кредит подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах. В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон (п.2 ст.317 ГК РФ).

При соблюдении определенных условий иностранная валюта также может быть предметом кредитного договора. При этом надо всегда помнить, что иностранная валюта относится к объектам, ограниченно оборотоспособным (ст. 129 ГК РФ), поскольку использование иностранной валюты, а также платежных документов в иностранной валюте при осуществлении расчетов на территории РФ по обязательствам допускается в случаях, в порядке и на условиях, определенных законом или в установленном им порядке (п.2 ст.140, п.3 ст. 317 ГК РФ). В связи с этим каждая сторона кредитного договора должна обладать специальным разрешением на совершение операций в иностранной валюте.

В ст. 820 ГК РФ особое значение придается требованиям к форме кредитного договора. Прежде всего, договор должен быть заключен в письменной форме, не зависимо от суммы кредита. Если в кредитный договор включены условия о залоге недвижимости, то такой договор должен быть обязательно нотариально удостоверен и зарегистрирован в порядке, установленном Законом о государственной регистрации недвижимого имущества и сделок с ним[7] . Последствием несоблюдения письменной формы кредитного соглашения является его недействительность. Более того, такой договор считается ничтожным, т.е. его недействительность вытекает из самого факта его заключения (ст. 166, 820 ГК РФ). Это означает, что все действия по кредитному договору, заключенному с нарушением требований по его форме, не влекут правовых последствий, на которые он был направлен с момента его заключения.

Иными словами, это означает, что кредитный договор, заключенный сторонами путем достижения лишь устного соглашения, для его сторон никаких юридических последствий не несет, за исключением тех, которые связаны с его недействительностью. Такой договор ничтожен с момента его совершения, в связи с чем, каждая из сторон обязана возвратить другой стороне все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре - возместить его стоимость в деньгах (п. 2 ст. 167 ГК РФ). Такой взаимный возврат имущества называется двусторонней реституцией.

Иск о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлен в течение десяти лет со дня, когда началось её исполнение (ст. 181 ГК РФ).

Также следует иметь в виду, что в соответствии с п. 3 ст. 7 ФЗ «О бухгалтерском учете»[8] кредитные обязательства признаются недействительными и не могут приниматься к исполнению без подписи главного бухгалтера.

1.2 Заключение кредитного договора

Кредитный договор считается заключенным при выполнении двух условий:

- соблюдение формы договора;

- достижение соглашения по всем его существенным условиям, то есть тем, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные, а также условия, необходимые для договоров данного вида или относительно которых, по заявлению одной из сторон, должны быть достигнуты соглашения.

Таким образом, существенными условиями для кредитного договора являются условия о предмете договора, его сроке и условие о проценте за пользование кредитом.

Первым среди существенных условий ГК РФ называет предмет договора. Именно в этом разделе фиксируется договоренность сторон о сумме кредита. Сумма кредита определяется финансовыми потребностями и возможностями кредитора и заемщика и чаще всего носит индивидуальный характер. Так же в договоре фиксируется срок сделки, который определяет временные границы пользования кредитными средствами, погашения основной суммы кредита и процентов. В соответствии с положениями ГК РФ срок кредита наступает на следующий день после календарной даты с момента заключения договора. В кредитном договоре должны быть четко определены даты получения и возврата кредита. Несоблюдение этих условий влечет за собой признание договора незаключенным и применение последствий недействительности сделки (ст.167 ГК РФ). Закон «О банках и банковской деятельности»[9] так же выделяет перечень существенных условий кредитного договора, который является открытым:

- условие о процентных ставках по кредитам

- условие о стоимости банковских услуг и сроки их выполнения

- условие об имущественной ответственности сторон за нарушение договора

- условие о порядке расторжения договора

На практике кредитные отношения оформляются банком и клиентом путем подписания единого документа - кредитного соглашения. Перед подписанием кредитного договора стороны могут заключать предварительный договор (ст. 429 ГК РФ). Согласно условиям заключаемого предварительного договора, стороны обязуются заключить в будущем кредитный договор на условиях, предусмотренных предварительным договором. В предварительном договоре оговариваются условия, определяющие предмет договора, указывающие срок, в течение которого стороны обязаны заключить основной договор (в других случаях - в течении 1 года с момента заключения предварительного договора). По окончании срока предварительного договора, обязательства по нему прекращаются. При уклонении одной из сторон от заключения основного договора при имеющемся предварительном договоре, другая сторона вправе обратиться в суд о принуждении заключить кредитный договор и, кроме того, в этом случае требовать возмещения убытков (ст. 445 ГК РФ часть первая). Однако интересной представляется точка зрения Лужина А.В.[10] , он говорит о том, что кредитный договор, заключенный в форме предварительного договора, абсурден по своей сути. Невзирая на то, что классический консенсуальный характер кредитного договора сближен с реальным договором займа, следует подчеркнуть, что кредитный договор вступает в силу с момента достижения сторонами соответствующего соглашения - консенсуса. О чем же будут договариваться стороны, заключая предварительный кредитный договор? Они заключат соглашение о том, что в будущем они заключат соглашение о предоставлении денежных средств и, соответственно, их возврате с уплатой процентов. Но это лишь казуистичность формы. Что касается содержания, то оно также не выдерживает критики: в соответствии с п.1 ст.429 ГК по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором, а предоставление кредита не является ни передачей имущества, ни выполнением работ, ни оказанием услуг. Здесь можно предвидеть возражения следующего характера: кредитный договор будет являться передачей имущества, так как к кредитному договору применяются правила о займе, а заем - это передача имущества. Да, правила применяются, за исключением одной оговорки - если иное не вытекает из существа кредитного договора. А одним из существенных признаков кредитного договора является его консенсуальность: предоставление денежных средств осуществляется не по схеме реального договора займа (передача), а отстоит во времени от момента заключения договора, т.к. с момента заключения кредитного договора у заемщика еще нет права собственности на денежные средства, а есть лишь право требования от кредитора предоставить их. Можно заметить, что различная трактовка кроется в смешении понятий 'передача', применяемого для реальных конструкций, и 'предоставление', указывающего на консенсуальную сделку. Поэтому и заключению кредитного договора не может предшествовать заключение предварительного кредитного договора.

Гражданский кодекс РФ прямо не относит кредитный договор к публичным, но если банк или иная кредитная организация путем рекламы или иными предложениями, адресованными неопределенному кругу лиц, приглашают заключить кредитный договор, то речь идет о публичной оферте. Договор заключается посредством направления оферты одной из сторон и её акцепта другой стороной. По кредитному договору офертой признается предложение заключить договор, содержащее все существенные условия договора, адресованное одному или нескольким конкретным лицам, из которого усматривается воля лица, делающего предложение, заключить договор на указанных в предложении условиях (ст. 435 ГК РФ). Предложение может иметь форму проекта договора, письма, заявления и т. п. Оферта не может быть сделана устно, поскольку для кредитного договора установлена письменная форма.

До получения оферты адресатом она может быть отозвана лицом, направившим её. В случае одновременного получения адресатом оферты извещения об отзыве, или же оно было получено ранее, то оферта считается отозванной, а значит, нет предложения о заключении кредитного договора.

Получение оферты адресатом влечет для направившего её лица определенные правовые последствия. Полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для её акцепта, если иное не оговорено в самой оферте, либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано (ст.436 ГК РФ).

Акцептом признаётся ответ лица, которому адресована оферта, в котором акцептант полностью принимает предложение без внесения в него изменений. Ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время – новой офертой (ст.443 ГК РФ). В момент получения акцепта лицом, направившим оферту, договор считается заключенным (ст.433 ГК РФ), а поэтому лицо, согласившееся на заключение договора, не в праве отказаться от его исполнения, оно может лишь ставить вопрос о его расторжении. До получения акцепта лицом, направившим оферту, акцептант вправе отказаться от него. Если извещение об отказе акцепта поступило лицу, направившему оферту, ранее акцепта или одновременно с ним, акцепт считается неполученным, а договор незаключенным.

Формой акцепта может служить не только письменный ответ, но и совершение лицом, получившим оферту, действий по выполнению указанных в ней условий договора (перечисление денежных сумм и тому подобное), если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. При этом Гражданский кодекс не требует выполнения условий оферты в полном объеме. Достаточно, чтобы лицо, получившее оферту, приступило к ее исполнению на условиях, указанных в оферте, и в срок, установленный для акцепта. Когда в оферте определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, в пределах указанного в ней срока (ст. 440ГК РФ). Когда в письменной оферте не определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, до окончания срока, установленного законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установлен - в течение нормально необходимого для этого времени (ст. 441ГК РФ). В случаях, когда своевременно направленное извещение об акцепте получено с опозданием, акцепт не считается опоздавшим, если сторона, направившая оферту, немедленно не уведомит другую сторону о получении акцепта с опозданием. Договор считается заключенным, если сторона, направившая оферту, немедленно сообщит другой стороне о принятии ее акцепта, полученного с опозданием (ст. 442ГК РФ).

Кредитный договор может также заключаться путем подачи заемщиком в банк заявления с приложением необходимых документов. После проверки документов, анализа предложенных заемщиком условий, его платежеспособности, соотношения рискованности и прибыльности кредитования конкретного проекта и других факторов, определяющих кредитную политику банка, банк выдает кредит.

Еще одним способом заключения кредитного договора могут быть торги (ст. 447 ГК РФ), которые могут проводиться в форме аукциона или конкурса. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Но такая форма не находит широкого применения на практике.

1.3 Исполнение кредитного договора

Вытекающие из кредитного договора обязательства должны быть исполнены надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями закона, иных правовых актов, а при их отсутствии - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Исполнение обязательства состоит в совершении кредитором и должником действий, составляющих содержание их прав и обязанностей.

Обязанность кредитора признается надлежаще исполненной в момент зачисления соответствующей суммы на счет банка получателя, следовательно, кредит считается предоставленным в момент вручения денежных средств заемщику.

Для правильного исполнения кредитного договора существенным является определение места его исполнения (поступление средств на счет кредитора, указанный в договоре; перечисление средств со счета должника и т.д.), от которого зависит определение сроков исполнения договора. Обязательство должно быть исполнено в месте, предусмотренном договором. Если место исполнения не определено законом, договором, иными правовыми актами и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства, то исполнение должно быть произведено момент возникновения обязательств, в месте нахождения кредитора. Если кредитор к моменту исполнения обязательства изменил место нахождения и известил об этом должника, то обязательство подлежит исполнению в новом месте нахождения кредитора, с отнесением за счет последнего всех расходов, связанных с переменой места исполнения. Таким образом, если в договоре не оговорено место исполнения обязательства, то обязательство будет исполнено должником, соответствующим образом, когда в оговоренный в договоре срок, денежные средства поступят на счет банка-кредитора.

Принимая исполнение обязательства, кредитор обязан по требованию должника выдать расписку в получении исполнения полностью или в соответствующей части. Если заемщик выдал кредитору в удостоверение обязательства долговой документ, то кредитор, принимая исполнение, обязан вернуть этот документ, а при невозможности возвращения указать на это в выдаваемой им расписке. Расписка может быть заменена надписью на возвращаемом долговом документе. Нахождение долгового документа у должника удостоверяет прекращение обязательства, пока не доказано иное. Должник вправе задержать исполнение, если кредитор отказывается выдать расписку, вернуть долговой документ или отметить в расписке невозможность его возвращения. В этом случае кредитор считается просрочившим (п. 2 ст. 408).

Исполняя кредитный договор, не следует забывать об очередности погашения требований по денежному обязательству. Сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, прежде всего, погашает издержки кредитора по получению исполнения, затем проценты, а в оставшейся части – основную сумму долга, если иное не установлено договором.

Исполнение обязательства может быть возложено на третье лицо, кроме тех случаев, когда должник обязан лично исполнить свое обязательство, например, в случаях представительства (п.1 ст. 187). Исполнение обязательства за должника третьим лицом признается надлежащим, поэтому кредитор не имеет права отказаться от его принятия. Факт исполнения обязательства за должника не порождает для третьего лица каких-либо правовых последствий по данному обязательству. Третье лицо, как правило, не несет ответственности перед кредитором.

1.4 Изменение и прекращение кредитного договора

К прекращению обязательств полностью или частично по кредитному договору применимы нормы ГК РФ о прекращении обязательств, другие законы, иные правовые акты или договоры.

Истечение срока действия кредитного договора не является основанием прекращения обязательства, если законом не предусмотрено иное (ст. 425 ГК РФ). Поэтому, обязательства по кредитному договору сохраняют силу как для одной, так и для другой стороны.

В основном изменение и прекращение кредитного договора осуществляются по соглашению сторон. Такое соглашение должно быть совершено в той же форме, которая необходима для кредитного договора, то есть в письменной форме.

При не достижении согласия спор о расторжении или изменении кредитного договора может быть рассмотрен в суде. Требование об изменении или расторжении кредитного договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны изменить или расторгнуть договор, либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии – в тридцатидневный срок. По требованию одной из сторон кредитный договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении кредитного договора другой стороной или в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором (п. 2 ст. 450 ГК РФ). При этом существенным признается нарушение договора одной из сторон, влекущее для другой стороны такой ущерб, который в значительной степени лишает её того, на что она была вправе рассчитывать при заключении договора.

Существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях. Если при изменении кредитного договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде, то при его расторжении - обязательства прекращаются. Обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке – с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора. Стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. Если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, то другая сторона вправе требовать возмещения убытков.

Не редко у банков возникает необходимость внесения в кредитный договор изменений, касающихся изменения размера процентной ставки за пользование кредитом. Так как в договоре может быть предусмотрен односторонний порядок изменения (п.1 ст. 450 ГК РФ), то банки довольно часто включают в условия договора право на изменение процентной ставки в одностороннем порядке в связи с изменившимися экономическими условиями.

Кроме прекращения обязательства исполнением в ГК РФ установлен ряд оснований прекращения обязательств по кредитному договору. К ним относятся отступное, зачет, совпадение должника и кредитора в одном лице, новация, прощение долга, невозможность исполнения, издание акта государственного органа, ликвидация юридического лица, смерть гражданина.

Отступное. К числу новых оснований прекращения кредитного договора относится отступное, суть которого в том, что по соглашению сторон обязательство может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного, то есть передачей какого-либо имущества. Предметом отступного могут быть акции[11] или нежилое помещение и имущественное право на земельный участок[12] . Практика также не исключает, что предметом отступного могут быть векселя[13] [14] . Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами.

Зачет . Его суть в том, что обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны. Зачет встречного требования применяется на практике, главным образом, в качестве основания прекращения взаимных денежных требований.

Совпадение должника и кредитора в одном лице. Обязательство по кредитному договору прекращается совпадением должника и кредитора в одном лице. Это правило подлежит применению, в частности, при реорганизации путем слияния двух банков или иных кредитных организаций, связанных между собой обязательством, при присоединении одного такого банка к другому, при покупке должником выданного им банку векселя.

Новация. Прекращение обязательства возможно новацией, то есть соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающим иной предмет или способ исполнения (ст. 414 ГК РФ). Новация прекращает дополнительные обязательства, связанные с первоначальным, если иное не предусмотрено соглашением сторон (кроме банковской гарантии – она независима от основного обязательства). Новация в обязательство, осуществляемое на условиях кредитного договора, может быть произведена в отношении любого долга.

Прощение долга. Обязательство прекращается кредитором путем освобождения должника от лежащих на нем обязанностей, если это не нарушает прав других лиц в отношении имущества кредитора. В случае если должник заинтересован в сохранении обязательства, он вправе отказаться от прощения долга.

Невозможность исполнения. Обязательство по кредитному договору может быть прекращено невозможностью его исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое ни одна из сторон не отвечает. Если невозможность исполнения обязательства должником вызвана виновными действиями кредитора, то последний не вправе требовать возвращения исполненного им по обязательству. Однако вызывает сомнение возможность использования данного способа по кредитному договору, поскольку отсутствие у должника необходимых денежных средств не является обстоятельством, освобождающим его от исполнения обязательства[15] .

Издание акта государственного органа. Это основание прекращения обязательства по кредитному договору в ГК РФ названо в качестве специального. Если в результате издания акта государственного органа исполнение обязательства становится невозможным полностью или частично, то обязательство прекращается полностью или в соответствующей части. Стороны, понесшие в результате этого убытки, вправе требовать их возмещения. В случае признания акта государственного органа в установленном порядке недействительным, обязательства по договору восстанавливаются, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа обязательства и если исполнение не утратило интерес для кредитора.

Прекращение обязательства смертью гражданина. Смерть гражданина влечет за собой прекращение обязательства в строго определенных случаях. Смерть должника прекращает обязательство, которое предусматривает необходимость личного участия должника либо иным образом связано с личностью должника. Если личный характер обязательства не будет установлен (а для кредитного договора личность должника в «чистом виде» не имеет значения), обязательство сохраняет силу для наследников умершего гражданина согласно нормам наследственного права.

Ликвидация юридического лица. Обязательство по кредитному договору прекращается ликвидацией юридического лица (должника или кредитора) (ст. 419 ГК РФ), поскольку ликвидация юридического лица не влечет перехода его прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам.

Таким образом, кредитный договор – это документ, в соответствии с которым банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Кредитный договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность кредитного договора – такой договор считается ничтожным. Заключая кредитный договор, стороны должны прийти к соглашению по всем существенным условиям договора – предмету договора, его сроку и условию о плате за пользование кредитом.

Кредитный договор может устанавливать лишь сугубо денежное обязательство, то есть предметом кредитного договора могут быть только деньги.

Вытекающие из кредитного договора обязательства должны быть исполнены надлежащим образом в соответствии с условиями договора и требованиями законодательства. Исполнение обязательства состоит в совершении кредитором и должником действий, составляющих содержание их прав и обязанностей.

Изменение и прекращение кредитного договора осуществляются по соглашению сторон и совершаются в той же форме, которая необходима для кредитного договора, то есть в письменной форме. Кроме прекращения обязательств исполнением основаниями для прекращения кредитного договора так же могут являться отступное, зачет, совпадение должника и кредитора в одном лице, новация, прощение долга, невозможность исполнения, издание акта государственного органа, ликвидация юридического лица, смерть гражданина.

2. Стороны кредитного договора

2.1 Субъекты кредитного договора

Основной особенностью кредитного договора является его субъектный состав. По кредитному договору одна сторона, обязующаяся предоставить денежные средства, называется кредитором , а другая сторона, обязующаяся возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за нее - заемщиком .

Кредитные отношения характеризуются в первую очередь наличием специального субъекта на стороне кредитора. Стороны кредитного договора четко определены в законе (ст. 819 ГК РФ). Это - банк или иная кредитная организация, имеющая лицензию Банка России на все или отдельные банковские операции (исключение составляет коммерческий кредит - ст.823), и заемщик, получающий денежные средства для предпринимательских или потребительских целей. Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» указывает четыре субъекта банковской деятельности: банк, кредитная организация, небанковская кредитная организация и иностранный банк.

Кредитная организация – юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения ЦБ РФ имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные законом.

Банк – кредитная организация, которая имеет исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

Небанковская кредитная организация – кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные ФЗ «О банках и банковской деятельности». Допустимые сочетания банковских операций для небанковских организаций устанавливаются Банком России.

Иностранный банк не может осуществлять на территории РФ деятельности по кредитованию юридических либо физических лиц, поскольку в силу Приказа Центрального Банка РФ от 07 октября 1997 года 02-437[16] иностранный коммерческий банк вправе открывать представительство на территории РФ лишь с целью изучения экономической ситуации и положения в банковском секторе России, для оказания консультационных услуг своим клиентам, поддержания и расширения контактов с российскими кредитными организациями, развития международного сотрудничества.

Кредитные организации подлежат регистрации в Банке России. Для занятия банковской деятельностью кредитной организации необходимо получение соответствующей лицензии на осуществление определенной банковской операции. Лицензия на осуществление банковских операций кредитной организации выдается после её государственной регистрации. Кредитные организации получают право осуществления банковских операций с момента получения лицензии, выдаваемой Банком России.

При необходимости постоянного совершения каких-либо действий за пределами своего местонахождения юридическое лицо может создать с этой целью представительство или филиал. Представительство – не являющееся юридическим лицом обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне места его нахождения, которое представляет интересы юридического лица и осуществляет их защиту. Из этого можно сделать вывод о том, что представительство юридического лица, по общему правилу, не вправе выступать в качестве стороны в кредитном договоре. Филиал – не являющееся юридическим лицом обособленное подразделение юридического лица, расположенное вне месте его нахождения и осуществляющее все его функции или их часть, в том числе функции представительства. Филиал должен быть указан в учредительных документах создавшего его юридического лица. Правоспособность филиалов определяется положением о них, утвержденным создавшим их юридическим лицом. Полномочия руководителя филиала должны быть удостоверены доверенностью и не могут основываться на указаниях, содержащихся в учредительных документах юридического лица, положении о филиале и т. п., либо явствовать из обстановки, в которой действует руководитель филиала. Согласно доверенности филиал банка может быть ограничен размером кредита, который он может выдавать, а с другой стороны филиал юридического лица – заемщик может быть вообще лишен права брать деньги в кредит. При заключении кредитного договора стороны должны внимательно следить за тем, чтобы этот документ был подписан со стороны партнера лицом, имеющим на то законное право.

Если закон выдвигает обязательные специальные требования к кредитору в кредитных отношениях, то к должнику (заемщику) такие требования не выдвигаются, и заемщиком может быть любой участник гражданского оборота. При этом гражданин должен обладать полной дееспособностью. В противном случае сделка может быть признана недействительной.

Таким образом, в законе стороны кредитного договора четко обозначены. Это банк или иная кредитная организация (кредитор), имеющая лицензию Банка России и заемщик, получающий денежные средства для предпринимательских или потребительских целей. Это обстоятельство является отличительной чертой кредитного договора от других договоров гражданско-правового значения.

2.2 Права и обязанности сторон

Исходя из двусторонности кредитного договора, следует, что обязанности возникают не только у заемщика, но и у кредитора. У кредитора возникает обязанность предоставить денежные средства в размере и на условиях, предусмотренных договором, а у заемщика - возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за нее. Нарушение указанных в кредитном договоре обязанностей влечет ответственность как кредитора, так и заемщика в форме возмещения убытков, а поэтому в кредитном договоре необходимо тщательно прописать все права и обязанности сторон.

Предоставление кредита является важнейшей обязанностью кредитора. Исполнение этой обязанности влечет за собой начало начисления процентов на предоставленную денежную сумму. Кредит предоставляется кредитором во исполнение принятого на себя обязательства. Долг кредитора считается погашенным в случае предоставления кредита заемщику, как в наличной, так и в безналичной форме. Однако у банка есть право отказаться от выдачи кредита заемщику полностью или частично, при наличии информации о том, что предоставленная сумма не будет возвращена в срок. В свою очередь заемщик вправе отказаться от получения всего или части кредита без какой-либо аргументации. Об этом заемщик должен уведомить кредитора до установленного договором срока его предоставления, если иное не предусмотрено законодательством или договором (п.2 ст. 821 ГК РФ). Возникает вопрос, существует ли обязанность заемщика получить кредит? Действующее российское законодательство не позволяет говорить об обязанности заемщика получить кредит в качестве общего правила, но рассматривает эту обязанность в виде исключения, которое может быть предусмотрено в договоре или правовых актах и не предполагается в обычном кредитном договоре при умолчании сторон об этом.

По кредитному договору заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее. Это обязательство возникает только в том случае, если кредит был предоставлен. Полученный кредит должен быть возвращен в срок и в порядке, который предусмотрен кредитным договором. В случаях, когда срок возврата договором не установлен или определен моментом востребования, сумма кредита должна быть возвращена заемщиком в течение 30-ти дней со дня предъявления кредитором требования об этом, если иное не предусмотрено договором (п.1 ст. 810 ГК РФ). Проценты, если иное не предусмотрено в договоре, выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы кредита (п.2 ст. 809 ГК РФ). В договоре могут быть предусмотрены как простые проценты, начисляемые на одну и ту же сумму в течение всего срока использования кредита, так и сложные, когда проценты начисляются с учетом суммы начисленных в предыдущем периоде процентов. Размер процентов в большинстве случаев определяется по договоренности сторон. Как правило, они формируются с учетом ставки, по которой Центральный банк РФ предоставляет кредиты коммерческим банкам с прибавлением банковской надбавки (маржи), размер которой зависит от спроса на денежные ресурсы. Кредитная организация не имеет права в одностороннем порядке изменять процентные ставки по кредитам и сроки действия этих договоров с клиентами, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом или договором с клиентом. В случае невозвращения кредита в установленный срок, если иное не предусмотрено законом или кредитным договором, заемщик обязан, сверх установленной суммы кредита и процентов за пользование денежными средствами, уплачивает кредитору проценты на сумму кредита в размере ставки рефинансирования ЦБ РФ. В тех случаях, когда условиями договора предусмотрено возвращение кредита по частям (в рассрочку), нарушение заемщиком срока возврата очередной части кредита дает право кредитору потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы кредита и установленных процентов (проценты начисляются за период пользования кредитными средствами). В случае согласия кредитора сумма кредита может быть возвращена досрочно (п. 2 ст. 810 ГК РФ). По общему правилу банк не обязан давать такого согласия, так как, предоставляя кредит, банк рассчитывает на получение определенной прибыли в виде процентов. Он имеет законный интерес в своевременном возврате кредита, причем не только не позже, но и не раньше срока возврата, предусмотренного договором.

Кредитный договор может предусматривать целевое использование заемных средств. Заемщик по кредитному договору обязан соблюдать целевое использование полученных по кредитному договору денежных средств (кроме случая предоставления кредита физическому лицу на неотложные нужды). При этом кредитор вправе осуществлять контроль над использованием кредита и в случае его не целевого использования вправе прекратить кредитование. Для обеспечения такого контроля на заемщика возлагаются обязанности представлять кредитору определенную документацию, финансовые и отчетные документы, оговаривается право банка контролировать направления использования денежных средств. Заемщик не имеет права уклоняться от банковского контроля и должен предоставлять все данные о своем финансовом состоянии и перспективах развития. В случае невыполнения заемщиком условия о целевом использовании суммы кредита, а также не обеспечения возможности кредитору контроля над целевым использованием суммы займа, кредитор вправе отказаться от дальнейшего кредитования заемщика по договору (п.3 ст.821 ГК РФ). Так же в этом случае банк вправе требовать от заемщика досрочного возврата суммы кредита и уплаты причитающихся процентов, если иное не предусмотрено договором. Включая в договор условие о цели использования кредита, банки и иные кредитные организации должны предусматривать и право контролировать его целевое использование заемщиком, и формы такого контроля.

2.3 Ответственность сторон

Стороны в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения взятых на себя обязательств по кредитному договору несут ответственность согласно требованиям гражданского законодательства или договора. То есть должник несет ответственность перед кредитором, причем должником в данном случае может быть как заемщик, так и кредитор, нарушивший условия договора, так же как и кредитором может выступать как одна, так и другая сторона.

Основной формой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по кредитному договору является возмещение причиненных убытков. Гражданские кодекс РФ предусматривает принцип полного возмещения убытков, если иное не предусмотрено законодательством или договором. Причем понятие «убыток» включает в себя как реальный ущерб, то есть утрату или повреждение имущества и расходы, которые сторона, чье право нарушено, произвела или должна будет произвести для восстановления нарушенного права, так и упущенную выгоду – неполученные доходы, которые сторона получила бы при обычных условиях. Если вследствие нарушения договора одна сторона получила доходы, то другая сторона, право которой нарушено, вправе требовать возмещения упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

При определении убытков, причиненных гражданину, может учитываться и размер компенсации морального вреда, который мог быть нанесен гражданину, например, разглашением банком или иной кредитной организацией банковской тайны.

Размер убытков во многом зависит от того, какие будут применяться цены для расчета реального ущерба и упущенной выгоды. Учитывая инфляцию, законодательно установлено, что при определении убытков используются цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено, в день добровольного удовлетворения требований кредитора, а если требование кредитора не было добровольно удовлетворено, то в день предъявления иска, если иное не предусмотрено законом или договором. Также, учитывая обстоятельства, суд может удовлетворить требование, учитывая цены, существующие в день вынесения решения.

В договоре может быть предусмотрено условие об ответственности кредитора за немотивированный отказ от предоставления кредита, предоставление его в меньшей сумме или с нарушением сроков. При отказе банка от предоставления кредита заемщик вправе начислять на сумму долга проценты за неисполнение денежного обязательства и требовать возмещения убытков в сумме, не покрытой процентами (п. 1, 2 ст. 395 ГК РФ). А за нарушение обязанности по возврату кредита заемщик может быть привлечен к ответственности в форме процентов за неисполнение и ненадлежащее исполнение обязательств (п. 1 ст. 811 ГК РФ). На практике кредитные договоры, как правило, предусматривают иные последствия несвоевременного возврата заемщиком банковского кредита. Например, может предусматриваться уплата пени или повышенных процентов, «что, по сути, и является неустойкой».[17] Размер процентов определяется в соответствии со ст. 395 ГК и обычно увеличивается в договоре до тех пределов, которые обусловлены интересами банка.

Арбитражная практика рассматривает повышенные проценты как сложный правовой институт, состоящий из платы за пользование заемными средствами и процентов как формы ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежного обязательства. То есть в случае невозвращения кредита в установленный срок, если иное не предусмотрено законом или кредитным договором, заемщик обязан, сверх установленной суммы кредита и процентов за пользование денежными средствами, уплачивает кредитору проценты на сумму кредита в размере ставки рефинансирования ЦБ РФ. В этом случае общая сумма денежных средств, подлежащая возврату в случае нарушения заемщиком своих обязательств, состоит из сумм: кредита; процентов по кредиту; процентов, начисленных за нарушение срока возврата кредита.

Например, в соответствии с абзацем 3 п. 15 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 «О практике применения положений ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами» в тех случаях, когда в договоре займа либо в кредитном договоре установлено увеличение размера процентов в связи с просрочкой уплаты долга, размер ставки, на которую увеличена плата за пользование займом, следует считать иным размером процентов, установленных договором в соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ.

Нередко нарушение обязательств влечет за собой не только возмещение должником причиненных убытков, но и уплату им неустойки, установленной законом или договором. Общее правило по соотношению неустойки и убытков заключается в том, что убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой, так называемая зачетная неустойка. Но законом или договором могут быть предусмотрены и другие виды неустойки:

- исключительная, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков;

- штрафная, когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки;

- альтернативная, когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

В некоторых случаях при нарушении кредитного договора кредитор вправе предъявить свои требования не только к должнику, но и к другому лицу, не являющемуся стороной в договоре. Речь идет о субсидиарной ответственности (ст. 399 ГК РФ). Но до предъявления требований к этому лицу кредитор должен предъявить требование к основному должнику. Это требование может быть предъявлено к лицу, несущему субсидиарную ответственность только в случае отказа основного должника или не получения от него в разумный срок ответа на предъявленное требование. Лицо, несущее субсидиарную ответственность, должно до удовлетворения требования, предъявленного ему кредитором, предупредить об этом основного должника, а если к такому лицу предъявлен иск, то привлечь основного должника к участию в деле. В противном случае основной должник имеет право выдвинуть против регрессного требования лица, отвечающего субсидиарно, возражения, которые он имел против кредитора.

Кроме того, особая ответственность в договоре может быть предусмотрена за нецелевое использование полученных средств либо за снижение (утрату) ценности обеспечения кредита.

В законе или договором может быть предусмотрено освобождение от ответственности при наличии обстоятельств непреодолимой силы (форс-мажор). Если это не установлено, то ответственность наступает и при наличии этих обстоятельств.

Заемщики, не выполняющие обязанности по своевременному возврату кредитов, могут быть признаны несостоятельными в порядке ст. 25 и ст. 65 ГК РФ и закона «О несостоятельности (банкротстве) предприятий»[18]

Таким образом, основной особенностью кредитного договора является его субъектный состав, в котором присутствуют две стороны – обязующаяся предоставить денежные средства – кредитор, и обязующаяся возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за нее – заемщик.

Стороны кредитного договора четко обозначены – это банк или иная кредитная организация, имеющая лицензию Банка России и заемщик, получающий денежные средства для предпринимательских или потребительских целей. Это обстоятельство является отличительной чертой кредитного договора от других договоров гражданско-правового значения.

Исходя из двусторонности кредитного договора, следует, что обязанности возникают у обеих сторон: у кредитора – предоставить денежные средства в размере и на условиях, предусмотренных договором, у заемщика – возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты за нее. Стороны в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения взятых на себя обязательств по кредитному договору несут ответственность согласно требованиям гражданского законодательства или договора. То есть должник несет ответственность перед кредитором, причем должником в данном случае может быть как заемщик, так и кредитор, нарушивший условия договора, так же как и кредитором может выступать как одна, так и другая сторона.

Основной формой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по кредитному договору является принцип полного возмещения причиненных убытков.

3. Способы обеспечения возврата кредита

Предоставляя кредит, кредитор заинтересован не только получить определенный доход с заключенной сделки, но и вернуть предоставленные средства. Поэтому зачастую, выдавая кредит, кредитор, прежде всего, уделяет большое внимание механизму обеспечения возвратности средств, пытаясь таким образом с той или иной степенью гарантированности оградить себя от возможных убытков, могущих возникнуть по причине невозврата средств заемщиком.

Обязательства по кредитному договору могут быть обеспечены одним из способов, предусмотренных в главе 23 Гражданского кодекса РФ (ст. 329-381): неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток. В отличие от ГК 1964 г. Новый Гражданский кодекс устанавливает, что данный перечень не является исчерпывающим. Исполнение обязательства может обеспечиваться другими способами, предусмотренными законом или договором. Предоставление заемщиком обеспечения может быть определено в кредитном договоре в качестве необходимого условия для передачи кредитором суммы кредита. Но в договоре не обязательно включать условия об обеспечении исполнения обязательств. Надежным и платежеспособным заемщикам кредит может быть предоставлен без обеспечения. Способы обеспечения обязательств различаются по степени воздействия на должника, методам достижения цели, а также зависят от существа обязательства. Также они различаются и объемом предоставляемых гарантий.

Обеспечение обязательства любым способом создает дополнительные обязательственные отношения между кредитором и заемщиком. Во-первых, недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности этого обязательства (основного обязательства). Во-вторых, недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом. В-третьих, прекращение основного обязательства, как правило, влечет и прекращение его обеспечения.

Разные способы обеспечения обязательств имеют различные цели. Так, неустойка и задаток имеют целью стимулирование должника к исполнению обязательства. Таким образом, права кредитора обеспечиваются путем создания условий, повышающих вероятность исполнения обязательства. Другие меры предназначены непосредственно для защиты имущественного (денежного) интереса кредитора. К таким мерам относятся поручительство и банковская гарантия. Наконец, есть меры, которые стимулируют должника к исполнению обязательства, а в случае его несостоятельности гарантируют защиту имущественных интересов кредитора - это залог и удержание.

Кредитным договором также может быть предусмотрено одновременно несколько способов обеспечения исполнения заемщиком обязательства по погашению кредита.

3.1 Неустойка

Неустойка является одним из наиболее распространенных способов обеспечения обязательств. Широкое применение неустойки как меры обеспечения обязательств по договору кредита обусловлено, прежде всего, высоким стимулирующим воздействием на должника и возможностью компенсировать за счет неустойки понесенные убытки.

Неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

Неустойка выполняет двоякую функцию: способствует обеспечению обязательств и является мерой гражданско-правовой ответственности. Поэтому кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за нарушение обязательства. Однако ст. 401 ГК РФ предусмотрено положение, согласно которому: «Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств». Наличие в договоре условий о неустойке влечет для должника, нарушившего взятое обязательство, неблагоприятные последствия в виде уплаты установленных законом или договором процентов, начисляемых на сумму невыполненного обязательства (штраф), либо за каждый день просрочки (пеня). Преимуществом этого вида обеспечения исполнения обязательств является то, что по требованию об её уплате кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков – достаточно самого факта нарушения обязательства, а также возможность для сторон формулировать условия о неустойке по своему усмотрению, в том числе в части её размера, соотношения с убытками, порядка исчисления.

В зависимости от оснований установления различают договорную и законную неустойку. Договорную неустойку определяют сами стороны при заключении договора. Если в договоре нет условий о неустойке, то это означает действие законной неустойки, которое не зависит от воли сторон. Если законом не предусмотрено иное, стороны вправе условиями договора увеличить размер законной неустойки. Соглашения сторон, направленные на снижение или отмену неустойки, предусмотренной законом, не имеют юридической силы. Однако, если неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, то суд вправе ее уменьшить (ст. 333 ГК РФ). Право суда на уменьшение неустойки применимо как к законной, так и к договорной неустойке. Вопрос об уменьшении неустойки не может быть решен судом без постановки его в судебном заседании, выяснения позиций сторон и исследования доказательств, представленных сторонами в подтверждение своих позиций. В том случае, когда действия кредитора способствовали увеличению размера неустойки, основанием для ее уменьшения служат не положения ст. 333 ГК РФ, а нормы кодекса о том, что суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, в том числе неустойки (п.1 ст. 404 ГК РФ). Данная норма подлежит применению в том случае, когда кредитор не принял разумных мер к уменьшению убытков.

Вступая в гражданские отношения, их участники признаются равными в правах, в частности в праве определять содержание отношений в рамках договора. Однако не столь уж редко банк, куда предприятие, остро нуждающееся в денежных средствах, обращается с просьбой о предоставлении кредита, дает согласие на его выдачу лишь под условием применения к заемщику "драконовских" санкций за несвоевременное его возвращение. В качестве примера можно привести Постановление Президиума ВАС РФ от 17.06.1997 г. N 695/96[19] , которое содержит характерный пример уменьшения судом неустойки, предусмотренной договором, вследствие ее несоразмерности.

Президиум ВАС РФ отменил судебные акты первой и апелляционной инстанций в связи с наличием оснований для применения статьи 333 ГК РФ. В соответствии с условиями кредитного договора, заключенного между банком и коммерческой фирмой, в случае невозвращения кредита в срок фирма должна была заплатить неустойку в размере 2% от суммы невыполнения обязательств и от суммы неуплаченных процентов за пользование кредитом. Размер предъявленной банком неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства заемщиком (фирмой). Убытки кредитора (банка) в виде неполученных доходов за период, на который был предоставлен кредит (исходя из ставки рефинансирования ЦБ РФ, а также из суммы задолженности), составили в три раза меньшую суммы задолженности по кредитному договору. В соответствии со ст. 394 ГК РФ убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. А в рассматриваемом деле предъявленная истцом (банком) к взысканию неустойка в несколько раз превышает его возможные убытки, то есть она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. Поскольку неустойка - мера обеспечения исполнения обязательства, которая носит по отношению к убыткам компенсационный характер, необходимо было снизить размер взыскиваемой по настоящему спору неустойки до размера убытков кредитора в виде неполученных доходов.

Соглашение о договорной неустойке совершается в письменной форме и является полноценным обязательством (сделкой), хотя и включается обычно в основной договор. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения.

Если в договоре не указывается вид неустойки (зачетная, штрафная, исключительная или альтернативная), то взысканию подлежит зачетная неустойка, которая засчитывается при возмещении убытков. Порядок исчисления денежной суммы, составляющей неустойку, может быть различным: в виде процентов от суммы договора или его неисполненной части; в кратном отношении к сумме неисполненного или ненадлежаще исполненного обязательства; в твердой сумме, выраженной в денежных единицах. Некоторое распространение получило определение неустойки с использованием установленного законом минимального размера оплаты труда.

Неустойка носит дополнительный характер по отношению к основному обязательству и прекращается с его прекращением, являясь постоянно текущей санкцией. Если обязательство не исполнено в день, на который выпадает исполнение согласно договору или законодательству, с этой даты начинается отсчет времени, на протяжении которого начисляется неустойка.

Но вряд ли этот способ обеспечения обязательств может в современных условиях полностью удовлетворить интересы банков и иных кредитных учреждений, ибо наличие такой нормы в договоре не гарантирует реальной возможности возврата заемных средств. Поэтому чаще всего неустойка используется как дополнительное обеспечение исполнения обязательств заемщика, так как она оказывает больше психологическое влияние на заемщика, нежели реально обеспечивает права кредитора. Сущность взимания неустойки заключается в том, что она довлеет над должником, так как длящееся нарушение им своего обязательства вызывает и для него самого отрицательные последствия. Освободиться от необходимости уплаты неустойки должник может только лишь в случае исполнения им своего основного обязательства (не считая форс-мажорных обстоятельств и соглашения сторон).

3.2 Залог

Залог является одним из самых предпочтительных способов обеспечения обязательств. Удовлетворение требований кредитора, обеспеченных залогом, не зависит от финансового положения должника, с которым связана его возможность выплатить неустойку, и успешной деятельности поручителя, что обеспечивает выполнение им обязательств перед кредитором должника. Обеспечение требования кредитора осуществляется «выделением» из всего состава имущества должника известной индивидуальной определенной части, которая должна служить исключительным средством удовлетворения только данного требования, с устранением прочих кредитов.[20] Значение залога заключается в том, что кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами за изъятиями, установленными законом.

По общему принципу залоговое правоотношение является акцессорным, то есть может существовать, только пока существует обеспечиваемое (основное) обязательство. Прекращение основного обязательства влечет и прекращение залога (пп. 1п.1 ст.352 ГК РФ), но прекращение залога не влечет прекращения основного обязательства (п. 2 ст. 329 ГК РФ). Залогом может обеспечиваться только действительное требование: если недействительно основное обязательство, то недействительно и соглашение о залоге, но недействительность договора о залоге не влечет недействительности основного обязательства. Для договора о залоге предусмотрена обязательная письменная форма, несоблюдение которой влечет его недействительность. Договоры об ипотеке (залоге недвижимого имущества) подлежат обязательному нотариальному удостоверению и регистрации.

Залог наряду с обеспечением основного обязательства должника, как правило, может удовлетворять и иные, связанные с основными требования кредитора: уплату процентов за пользование кредитом, неустойки за неисполнение (несвоевременное исполнение) обязательств, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.

Правоотношения по договору залога возникают преимущественно из договора, но могут возникать и на основании закона, например, в силу п.5 ст. 488 ГК РФ. Договор – важнейшее основание возникновения права залога. В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находиться заложенное имущество. Эти условия являются существенными условиями договора о залоге.[21] Если не достигнуто соглашение хотя бы по одному из этих условий, либо соответствующее условие отсутствует в договоре, договор о залоге не может считаться заключенным.

В качестве предмета залога могут выступать вещи как движимые, так и недвижимые. ГК предусматривает возможность заложить любое имущество, за исключением вещей, изъятых из оборота. В деятельности коммерческих банков достаточно широко распространена практика заключения договоров о залоге ценных бумаг в качестве обеспечения обязательств должника по кредитному договору. Залог может распространяться и на имущество, которое станет собственностью залогодателя в будущем (п. 6 ст. 340 ГК РФ). Право залога в этом случае возникает с момента приобретения закладываемого имущества, хотя по общему правилу право залога возникает с момента заключения договора. Если же имущество, являющееся предметом договора, подлежит передаче залогодержателю, то право залога возникает с момента передачи, поскольку иное не предусмотрено договором о залоге.

Законом допускается возможность последующего залога уже находящегося в залоге имущества, если такой последующий залог не запрещен предшествующими договорами о залоге. При этом залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества и отвечать за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности.

Субъектами правоотношений, возникающих в силу залога, являются кредитор – с одной стороны и должник, либо третье лицо - с другой стороны. Имущество может передаваться в залог как собственником, так и лицом, имеющим на имущество право хозяйственного ведения. Недвижимое имущество может передаваться в залог обладателем права хозяйственного ведения только с согласия собственника этого имущества. Одной из особенностей права залога является то, что право залога сохраняет силу, даже если право собственности или хозяйственного ведения на вещь перейдет к другому лицу (ст. 353 ГК РФ).

Имущество может быть принято банком в качестве обеспечения по кредиту в двух формах: залог (заложенное имущество остается у залогодателя) и заклад (заложенное имущество передается во владение залогодержателю). В отношении залога недвижимости и товаров в обороте предусматривается, что указанные объекты не передаются залогодержателю (п. 1 ст. 338 ГК РФ). Договор о залоге имущества, которое остается у залогодателя является консенсуальным, то есть вступает в силу с момента его заключения, а договор о закладе относится к реальным договорам, то есть стороны приобретают права и обязанности с момента передачи имущества, если иное не предусмотрено договором.

Договор о залоге с оставлением предмета залога у залогодателя должен содержать необходимые сведения, позволяющие выделить заложенное имущество из однородных вещей, принадлежащих залогодателю. Предмет залога может быть оставлен у залогодателя с лишением возможности пользоваться и распоряжаться заложенным имуществом. Иногда предмет залога остается у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге. Несомненно, что для кредитора предпочтительнее оформление договора в форме заклада, так как возникают дополнительные гарантии для кредитора при нарушении должником своих обязательств, поскольку предмет залога уже находиться у кредитора.

В соответствии со ст. 349 ГК РФ в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником по кредитному договору своих обязательств перед банком, последний приобретает право обратить взыскание на заложенное по данному обязательству имущество для удовлетворения своих требований. Обращение взыскания означает его арест (опись), изъятие и принудительную реализацию. Обращение взыскания на заложенное имущество может быть произведено по решению суда, по исполнительной надписи нотариуса или по соглашению залогодателя с залогодержателем, заключенному после возникновения основания для обращения взыскания на предмет залога. Однако при незначительном нарушении обязательства, не сопоставимым со стоимостью предмета залога, в обращении взыскания на заложенное имущество суд может отказать. Во всех случаях не зависимо от порядка обращения взыскания на заложенное имущество реализация заложенного движимого имущества производится путем продажи с публичных торгов. К сожалению на практике данное положение не всегда действенно, так как отсутствует стройная система организации таких торгов. Поэтому чаще всего предмет залога, на который обращено взыскание, реализуется самим залогодержателем через различные торговые организации.

Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требований залогодержателя (а в эти требования, помимо основного долга, могут входить проценты за пользование кредитом, неустойка, затраты по содержанию предмета залога, если он находится у залогодержателя, затраты по организации торгов), то он имеет право при отсутствии иного указания в законе или договоре получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге. Если же сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, то разница возвращается залогодателю.

Итак, можно выделить следующие преимущества данного способа обеспечения кредитных обязательств:

- залог обеспечивает наличие и сохранность заложенного имущества к моменту расчетов должника и кредитора;

- стоимость заложенного имущества, как правило, растет пропорционально темпам инфляции;

- кредитор имеет возможность удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества преимущественно перед иными кредиторами;

- реальная возможность утраты имущества, имеющего довольно значительную ценность по сравнению с объемом своих обязательств, является действенным стимулом для должника в отношении надлежащего исполнения своих обязанностей.

3.3 Удержание

Новым способом обеспечения исполнения обязательства по кредитному договору, заключаемому с предпринимателями, является удержание. Сущность удержания заключается в том, что кредитор, у которого находиться вещь, подлежащая передачи должнику или третьему лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Право удержания возникает при наличии предусмотренных законом оснований (ст. 359 ГК РФ). Такими основаниями являются: неисполнение должником в срок обязательства по оплате вещи, неисполнение должником в срок обязательства по возмещению кредитору связанных с данной вещью издержек и других убытков, или неисполнение обязательства в иных случаях, если стороны его действуют как предприниматели. При наличии этих юридических фактов право удержания имущества возникает непосредственно из закона, и может использоваться вне отдельного договора об обеспечении, в отличие от большинства других способов обеспечения исполнения обязательств, возникающих на основании договора. Право удержания представляет собой специфический способ обеспечения исполнения обязательств, представляющий собой односторонний акт, так как осуществляется по воле одной стороны.

Право удержания как способ обеспечения обязательств выполняет две функции. Во-первых – обеспечительную, посредством стимулирования должника к надлежащему исполнению своих обязанностей. Для того чтобы получить вещь, должник обязан совершить действие, составляющее содержание обязательства. Стимулирующее значение удержания подчеркнуто в законе: удерживать вещь можно до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено (ч. 1 п. 1 ст. 359 ГК РФ). В том случае, если удержание не оказало стимулирующего воздействия на должника, требования кредитора удовлетворяются из ее стоимости. Таким образом, обращение взыскания на удерживаемую вещь призвано компенсировать убытки кредитора. В этом проявляется вторая функция удержания – компенсационная, которая обеспечивает защиту интересов кредитора в случае, если должник окажется неплатежеспособным.

Реализация права удержания заключается в том, что кредитор в той или иной форме отказывает должнику в передаче имущества. Кредитор имеет право удерживать вещь вплоть до исполнения обязательства должником. При этом право кредитора на удержание вещи не утрачивается даже в случае, если права на вещь приобретены третьим лицом, после того как вещь поступила во владение кредитора. Удержание не предусматривает переход к кредитору права собственности на удерживаемую вещь; удовлетворение требований кредитора производиться из стоимости этой вещи в порядке, установленном для удовлетворения требований, обеспеченных залогом. Таким образом, в случае неисполнения заемщиком обязательств по кредитному договору банк, выдавший заемщику кредит, вправе не выдавать деньги, поступившие на счет заемщика, открытый в этом банке, до исполнения заемщиком своих обязательств по кредитному договору.

Предметом удержания может быть только вещь, включая деньги и ценные бумаги, подлежащая передаче должнику либо лицу, им указанному. Следовательно, иные объекты гражданских прав, указанные в ст. 128 ГК РФ, не могут быть объектом удержания. При этом не имеет значения, является ли должник собственником данной вещи, обладателем права хозяйственного ведения или его право требовать передачи базируется на иных основаниях. Удерживаться может как вещь, которая находилась у кредитора на момент нарушения обязательства должником, так и вещь, попавшая в законное владение кредитора впоследствии. Никаких ограничений права удержания в зависимости от вида вещей, находящихся у кредитора, закон не содержит. Однако, несмотря на то, что закон относит деньги к вещам, профессор Е. А. Суханов считает, что деньги не могут предметом права удержания, так как в этом случае создавалась бы ситуация, при которой у кредитора-ретентора и должника были бы встречные однородные требования. Со стороны ретентора – это требование по оплате, возмещению издержек или убытков, а со стороны должника – требование о выдаче денег принадлежащих ему. Но два однородных требования могут быть зачтены, в результате чего обязательства прекратятся полностью или частично, и кредитор может удовлетворить свои требования путем заявления о зачете.[22] Однако пункт 3 ст. 359 ГК позволяет сторонам устанавливать правила, отличные от правил п. п. 1 и 2 той же статьи, и ничто не мешает сторонам предусмотреть возможность удержания имущественных прав, включая безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги и тому подобное.

Срок существования права удержания не ограничен: кредитор вправе удерживать вещь до тех пор, пока должник не исполнит обязательство. В то же время право удержания нельзя рассматривать в качестве бессрочно существующего. По прошествии более или менее длительного времени кредитор обязан либо передать вещь должнику или указанному им лицу, либо удовлетворить свои требования за счет удерживаемого имущества. К сожалению, законодательство не содержит указаний на случай, когда кредитор, длительное время удерживающий вещь, не предпринимает никаких действий по понуждению должника к исполнению своих обязанностей, либо по удовлетворению требования за счет удерживаемого имущества. Юридическая судьба удерживаемого имущества в таких ситуациях не определена.

Удержание до сих пор слабо разработано отечественным гражданским законодательством - этому виду обеспечения исполнения обязательств посвящены только две статьи в ГК РФ. Не существует никаких законодательных запретов на использование удержания в качестве обеспечения возврата кредита, но практически этот способ не используется. Но в случае применения этого вида обеспечения обязательств по кредитному договору банк мог бы реально использовать только удержание ценных бумаг или валютных ценностей должника, хранящихся в банке.

3.4 Поручительство

Поручительство является наиболее часто используемым в банковской практике способом обеспечения исполнения обязательств. Поручительством признается гражданско-правовой договор, в соответствии с которым одна сторона (поручитель) обязуется перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в частности (ст. 361 ГК РФ). Таким образом, поручительство по своей сути предусматривает обязательство третьего лица (лиц) нести ответственность полностью либо частично по обязательствам должника перед кредитором. Основанием возникновения поручительства может быть только договор.

В отношении поручительства участвуют три лица: должник по основному обязательству, его кредитор и третье лицо – поручитель. Но поручительство является двусторонней сделкой основанной на договоре между кредитором и поручителем. С просьбой предоставить поручительство к возможному поручителю обращается, как правило, должник, но участником договора не становится, так как и без того несет обязанность по уплате долга как субъект основного обязательства. Встречающиеся на практике договоры поручительства, заключенные сразу тремя сторонами не противоречат действующему законодательству (п. 2,3 ст. 421 ГК РФ) и не изменяют существа поручительства. Гражданский кодекс не содержит каких-либо специальных требований предъявляемых к поручителю. Таким образом, способность вступать в правоотношения по договору поручительства связывается законом с наступлением общегражданской дееспособности у граждан и с возникновением правоспособности для юридических лиц. Исходя из банковской практики, необходимо отметить, что в каждом конкретном случае заключения договора поручительства особое значение имеет «личность» поручителя. В связи с этим реальные имущественные возможности поручителя по обеспечению основного обязательства должны быть подробно изучены кредитором перед заключением договора. Однако в юридической литературе бытует мнение, что возможность выступать в качестве поручителя должна быть признана лишь за теми юридическими лицами, в учредительных документах которых такая возможность прямо закреплена. Данный вывод распространяется на все организации, как коммерческие, так и некоммерческие.[23] Так же не могут выступать поручителями бюджетные организации, казенные предприятия, за которыми закрепляется имущество на праве оперативного управления.[24] Учреждения и казенные предприятия не могут выступать в роли поручителей, так как вправе расходовать денежные средства, выделенные собственником лишь на определенные уставом цели и строго по утвержденной собственником смете (ст. 296 – 298 ГК РФ). Судебно-арбитражная практика идет по пути решения этого вопроса в зависимости от уставных задач поручителя. Например, постановлением № 7045/95 от 30 ноября 1995 г. Президиум ВАС РФ признал договор поручительства недействительным на том основании, что поручитель – государственное унитарное предприятие, владеющее своим имуществом на праве хозяйственного ведения, заключив договор поручительства в обеспечение обязательств должника, с которым поручитель не был связан производственными отношениями, вышел за пределы своей уставной правоспособности.[25]

Как акцессорное обязательство поручительство следует судьбе основного обязательства. Недействительность основного обязательства влечет недействительность поручительства. Но в случае изменения основного обязательства, влекущее увеличение ответственности или другие неблагоприятные последствия для поручителя, отношения поручительства прекращаются.

Поручительством могут обеспечиваться как существующие обязательства, так и обязательства которые возникнут в будущем. В этом случае права и обязанности сторон по договору поручительства возникнут не с момента его заключения, а с момента возникновения основного обязательства, обеспечиваемого поручительством. Таким образом, если основное обязательство не возникло, то и ответственность также не может наступить.

Договор поручительства выполняет определенные функции по отношению к основному обязательству: стимулирующую и компенсационную. Стимулирующая функция в поручительстве проявляет себя только в тех случаях, когда должник заинтересован в долгосрочном сотрудничестве с кредитором. Поскольку впечатление о платежеспособности должника складывается при осуществлении им неоднократного надлежащего исполнения основного обязательства. Таким образом, только при этом условии можно говорить о стимулирующей функции поручительства, поэтому большее значение имеет компенсационная функция, реализация которой обеспечивается самостоятельным экономическим положением участников правоотношений, вытекающих из договора поручительства.

Договор поручительства независимо от субъектного состава сторон и суммы должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет его недействительность. В договоре поручительства должны быть указаны все условия кредитного договора - сумма кредитного договора, срок, на который выдан кредит, проценты за пользование, неустойки, пени и прочее. Это может быть самостоятельный договор по отношению к основному обязательству или же условия о поручительстве могут быть включены в договор, обязательства по которому обеспечиваются поручительством. В этом случае договор подписывается кредитором, должником и поручителем. Помимо этого отношения должника и поручителя могут быть оформлены договором о предоставлении услуг по поручительству. Договор поручительства является односторонним обязательством, поскольку на стороне кредитора - право требования к поручителю, а на стороне поручителя – обязанность нести ответственность за должника.

Одним из обязательных условий договора поручительства является определение объема ответственности поручителя и сведения о том, за исполнение какого конкретного основного договора дано поручительство. Поэтому в договоре поручительства обязательно указываются существо, размер, срок исполнения основного обязательства, включая название сторон по основному обязательству. Так, если иное не указано в договоре, поручитель несет ответственность перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных не исполнением либо ненадлежащим исполнением обязательства должника. Ответственность поручителя носит неограниченный характер, то есть он отвечает в соответствии с условиями данного им поручительства всем своим имуществом, на которое по закону может быть обращено взыскание.

Обязательство поручителя может быть солидарным или дополнительным. Солидарное означает, что кредитор вправе предъявить требование или к поручителю, или к должнику или к обоим одновременно. Дополнительное обязательство поручителя означает, что кредитор сначала обязан предъявить требование к должнику, и если он не исполнит обязательство – то к поручителю. Однако договором может быть предусмотрена и субсидиарная ответственность поручителя перед кредитором, то есть отвечать за неисполненное или ненадлежаще исполненное обязательство будет только поручитель, но не должник. Пункт 3 ст. 363 ГК РФ предусматривает, что лица давшие поручительство совместно, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства. Поручитель, исполнивший обязательство, получает права кредитора по этому обязательству, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Таким образом, если должник не исполнил обязательство и в результате этого определенная сумма уплачена кредитору поручителем, то последний вправе требовать от должника ровно столько же, сколько тот должен был уплатить кредитору. Также поручитель имеет право требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с произведенным исполнением.

Прекращение поручительства может иметь место, как по общим основаниям, так и по специальным (ст. 367 ГК РФ). Наряду с существовавшими ранее основаниями прекращения поручительства, такими как прекращение основного обязательства и истечение срока для предъявления иска к поручителю, предусмотрены и иные основания:

- исполнение обязательства поручителем;

- изменение основного обязательства, влекущее увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего;

- перевод долга по основному обязательству без согласия поручителя отвечать за нового должника;

- отказ кредитора от принятия надлежащего исполнения должником или поручителем;

- прекращение срока, на который дано поручительство.

На сегодняшний день в современной банковской практике именно договор поручительства наряду с договором залога являются самыми распространенными способами обеспечения по кредитным обязательствам.

3.5 Банковская гарантия

Банковская гарантия представляет собой новый, ранее не известный отечественному законодательству способ обеспечения гражданско-правовых обязательств. До принятия ГК РФ банковская гарантия являлась исключительно институтом международного частного права. Исходным материалом для определения и формулирования норм о банковской гарантии послужили Унифицированные правила для гарантий по требованию 1992 г.[26] Положения указанных правил, сложившихся в международной банковской и коммерческой практике в качестве правовых обычаев, легли в основу института банковской гарантии в новейшем российском законодательстве. Вместе с тем в российском гражданском праве имеется ряд норм, существенно отличающихся от норм вышеуказанных правил, что делает банковскую гарантию самобытным институтом российского гражданского права.[27]

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате (ст. 368 ГК РФ).

Банковской гарантией могут быть обеспечены любые обязательства – как возникшие, так и те, которые появятся в будущем. В этом случае она вступит в силу со дня возникновения обязательства, если в ней не предусмотрен более поздний срок. По кредитному договору гарантия может обеспечивать возврат долга как физическим, так и юридическим лицам. Выдача банковской гарантии – это односторонняя сделка, поскольку для ее совершения требуется волеизъявление одной стороны – гаранта, так же односторонний характер основывается на норме, устанавливающей правило о вступлении банковской гарантии в силу со дня ее выдачи, если иное не предусмотрено в гарантии (ст. 373 ГК РФ). То есть не требуется ее принятия бенефициаром и упоминания о ней в основном обязательстве.[28]

Природа банковской гарантии как способа обеспечения обязательства весьма специфична. С одной стороны, банковская гарантия, находясь в одном ряду с другими способами обеспечения исполнения обязательств, является средством стимулирования надлежащего исполнения принципалом его обязательства перед бенефициаром, что вроде бы должно свидетельствовать о ее акцессорном характере по отношению к обеспечиваемому обязательству. Однако, с другой стороны, в силу прямого указания закона (ст. 370 ГК РФ), обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она была выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Банковская гарантия характеризуется рядом юридических особенностей, отличающих ее от других способ обеспечения исполнения обязательств. Этими особенностями являются:

- самостоятельность, независимость от обеспечиваемого ею обязательства, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство. То есть от основного обязательства не зависит именно обязательство гаранта перед бенефициаром, а не вся банковская гарантия. Правовая уникальность обязательства гаранта заключается в том, что после своего установления, гарантийное обязательство не следует судьбе основного обязательства, что характерно для других способов обеспечения обязательств. При недействительности основного обязательства банковская гарантия сохраняет силу, а гарант может быть привлечен к ответственности перед кредитором.

- безотзывность. Гарант вправе отозвать гарантию только в том случае, если в ней предусмотрена такая возможность.

- непередаваемость прав. Бенефициар может уступить третьему лицу принадлежащее ему по банковской гарантии право требования к гаранту лишь в том случае, если такая возможность предусмотрена в самой гарантии. Но это не ограничивает бенефициара в возможности осуществить переадресовку исполнения, указав гаранту лицо, в адрес которого должен быть совершен платеж по банковской гарантии.

- возмездность. Банковская гарантия носит возмездный характер – за выдачу гарантии должник по основному обязательству уплачивает гаранту вознаграждение.

- высокая степень формализованности отношений. Проявляется это в том, что даже если у бенефициара есть основания требовать от гаранта исполнения обязательства, предусмотренного гарантией, но документы, приложенные к соответствующему требованию бенефициара, не соответствуют условиям гарантии, то гарант отказывает в удовлетворении такого требования.

Одной из особенностей, выделяющей банковскую гарантию среди других способов обеспечения исполнения обязательств, является специфический субъектный состав. Это проявляется в ограничении круга субъектов гражданского права, имеющих юридическую возможность выступать в роли гаранта. Такой правоспособностью, в соответствии со ст. 368 ГК РФ, обладают три вида юридических лиц: банки, иные кредитные учреждения или страховые организации. Перечень этих лиц является исчерпывающим. Принципалами и бенефициарами могут быть любые субъекты гражданского права. Принципалом является лицо, которое в обязательстве выступает в качестве должника. Банковская гарантия дается по просьбе принципала. Следовательно, банковская гарантия, выданная без такой просьбы, недействительна (ст. 168 ГК РФ). Бенефициаром является кредитор принципала по обеспечиваемому банковской гарантией обязательству. В отличие от принципала, бенефициар и гарант не просто субъекты банковской гарантии, они – стороны данного гарантийного обязательства, которое складывается между строго определенными лицами и личность бенефициара в банковской гарантии должна в обязательном порядке совпадать с личностью кредитора в основном обязательстве. Следовательно, указание конкретного наименования бенефициара является обязательным и существенным условием банковской гарантии. Однако, Президиум ВАС РФ в Обзоре практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии указал, что отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной. При отсутствии такого указания, обязательство должно исполняться в пользу кредитора, предъявившего гаранту подлинник банковской гарантии.[29]

Оформление банковской гарантии производится в несколько этапов. Первым этапов является заявление будущего принципала, обращенное к банку, которое должно содержать суть просьбы – выдача банковской гарантии, срок и сумму гарантии, наименование бенефициара, указание на основное обязательство, которое должно обеспечиваться банковской гарантией. Для принятия решения о выдаче банковской гарантии и заключения соглашения о предоставлении банковской гарантии гарант обычно требует от принципала ряд документов, в результате анализа которых приходит к выводу о возможности выдачи банковской гарантии. Такими документами, как правило, являются правоустанавливающие документы (устав, учредительный договор и другие); документы, позволяющие определить финансовое положение принципала (баланс, справка из банка о движение средств по счету и другие); договор и другие документы, содержащие основное обязательство, в обеспечение которого будет выдана гарантия и другие. Соглашение о выдаче банковской гарантии заключается в простой письменной форме в виде составления одного документа, который подписывается принципалом и гарантом. В соглашении о предоставлении банковской гарантии стороны определяют условия будущей гарантии и порядок ее выдачи, что и составляет предмет данного договора, а также определяют способ обеспечения исполнения регрессного обязательства принципала перед гарантом. В отличие от поручительства право гаранта на предъявление регрессных требований к должнику устанавливается не законом, а договором (ст.379 ГК РФ). В договоре отражается объем ответственности должника перед гарантом, в случае исполнения последним обязательств по гарантии. Кроме того, может предусматриваться право гаранта отозвать гарантию и условия отзыва, может закрепляться право бенефициара передать принадлежащее ему в силу банковской гарантии право требования другому лицу, может устанавливаться срок вступления банковской гарантии в силу и может ограничиваться ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии.

После оформления соглашения о предоставлении банковской гарантии, гарант совершает сделку по выдаче банковской гарантии. В силу прямого указания закона (ст.368 ГК РФ) гарант выдает письменное гарантийное обязательство, оформленное в виде одностороннего документа, подписанного гарантом. Возможна ситуация, когда вступление в силу данного письменного обязательства обусловлено необходимостью встречного письменного волеизъявления со стороны бенефициара на установление правоотношений по банковской гарантии. На основании ФЗ РФ «О бухгалтерском учете»[30] , банковская гарантия является финансовым обязательством, вследствие чего должна быть подписана также и главным бухгалтером.

Содержание гарантии составляют следующие условия:

- наименование гаранта;

- наименование принципала;

- наименование бенефициара;

- ссылка на основной договор, в котором предусмотрена необходимость выдачи гарантии;

- максимальная денежная сумма, подлежащая выплате;

- срок, на который выдана гарантия, или иной юридический факт, при наступлении которого прекращается гарантийное обязательство;

- правила осуществления платежа;

- положение, направленное на сокращение суммы гарантийных выплат.

Объем и детали перечисленных условий, входящих в содержание банковской гарантии, должны соответствовать требованиям, содержащимся в соглашении между гарантом и принципалом о выдаче гарантии.

Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме. Это требование должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана. Срок является пресекательным и не может быть восстановлен. Объем обязательства гаранта определен ст. 377 ГК РФ, согласно которой предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия. А ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана банковская гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Гарант, удовлетворивший требования бенефициара, в соответствии с условиями соглашения с принципалом вправе потребовать от принципала в порядке регресса возмещения уплаченных им бенефициару сумм только в том случае, если право на такое требование было закреплено в соглашении. Но гарант не имеет права требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением не предусмотрено иное.

В случае необоснованного отказа от платежа по гарантии бенефициар имеет право обратиться к гаранту с иском, в том числе и после истечения срока гарантии. На исковые требования бенефициара распространяется общий срок исковой давности. Так, по одному из дел Президиум ВАС РФ указал, что право на предъявление иска не ограничивается сроком действия гарантии, а сохраняется за бенефициаром в пределах общего срока исковой давности.[31] Отказать бенефициару в удовлетворении его требования гарант может только в двух случаях:

- если требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии;

- если требование либо приложенные к нему документы представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

Гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе в удовлетворении его требования (п. 1 ст. 376 ГК РФ). В деловом обороте принято, что, извещая бенефициара об отказе удовлетворить требование, гарант обязан проинформировать бенефициара о причинах отказа. После исправления ошибок и недостатков в документах, на основании которых гарант отказал в удовлетворении требования, бенефициар имеет право повторно предъявить гаранту требование об оплате при условии, что требование заявлено до окончания срока гарантии.

Основаниями прекращения банковской гарантии являются:

- уплата суммы, на которую выдана гарантия;

- окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана;

- отказ бенефициара от своих прав по гарантии и возврат ее гаранту;

- письменное заявление бенефициара об освобождении гаранта от его обязательств.

Помимо специальных оснований прекращения банковской гарантии, определенных в ст.378 ГК РФ, гарантийное обязательство может быть прекращено и в соответствии с общими основаниями прекращения обязательств, предусмотренных в главе 26 ГК РФ.

В практической деятельности, касающейся кредитных правоотношений, использование банковских гарантий в качестве обеспечения по кредитам используется крайне редко. Но о роли, которую должна сыграть банковская гарантия в отечественном законодательстве, достаточно определенно высказался В.В.Витрянский: «Отмеченные характерные черты банковской гарантии делают ее самым надежным, по существу твердым, обеспечением исполнения обязательств. В этом и есть ее привлекательность для кредиторов, что может привести к широкому применению банковской гарантии в имущественном обороте».[32]

Таким образом, обязательства по кредитному договору могут быть обеспечены одним из способов, предусмотренных в главе 23 Гражданского кодекса РФ: неустойка, залог, удержание, поручительство, банковская гарантия, задаток. Данный перечень не является исчерпывающим. Исполнение обязательства может обеспечиваться другими способами, предусмотренными законом или договором. Выбор конкретного способа обеспечения обязательств зависит от особенностей кредитного договора – суммы кредита, срока предоставления, способов погашения, кредитоспособности заемщика, целей кредитования и других условий и устанавливается в каждом конкретном случае отдельно сторонами по взаимной договоренности.

Заключение

В современных условиях развития рыночной экономики, такая функция банков как кредитование, то есть выполнением ими активных операций по размещению денежных средств, приобретает огромное значение. Правовое обеспечение при оформлении кредитных сделок является гарантией возвратности кредита. От исполнения кредитных обязательств зависит устойчивость и платежеспособность коммерческих банков. Поэтому главная цель банков при осуществлении кредитования обезопасить себя от недобросовестных заемщиков путем применения правовых механизмов, позволяющих наиболее эффективно обеспечить надлежащее исполнение.

Предметом кредитного договора выступают наличные и безналичные деньги, которые в своей совокупности объединяются понятием "денежные средства (кредит)". Как показало проведенное в работе исследование, среди существенных условий договора в юридической литературе разными авторами выделяются:

- условия об уплате процентов на денежную сумму, полученную в кредит, об определении процентов по договору, их размере и порядке уплаты

- условие об обеспечении кредитного договора

- условия о процентах за кредит, стоимости иных банковских услуг, имущественной ответственности за нарушение договора, о порядке его расторжения и о предмете договора

- условия о размере кредита, сроке, на который он предоставляется, процентных ставках за пользование, обеспечение возвратности кредита и порядке его предоставления; причем все существенные условия кредитного договора определяются соглашением сторон

- условия о лимите кредита (его предельном размере, который может использовать заемщик), сроке и условия его предоставления. Причем под условиями предоставления кредита понимаются такие условия, как представление заемщиком документов, по форме и содержанию удовлетворяющих кредитора; выписка из решения уполномоченного органа заемщика, если решение этого органа необходимо для заключения кредитных договоров; договор залога, банковская гарантия или иное обеспечение; выписка из залоговой книги заемщика и так далее.

Такое разнообразие мнений нуждается в уточнении. Определяя существенные условия какого-либо договора, необходимо, прежде всего, исходить из указаний закона на этот счет. Гражданский Кодекс в качестве существенных выделяет следующие условия:

1) условия о предмете договора

2) условия, которые названы в законе или иных нормативных актах как существенные для договоров данного вида

3) условия, которые названы в законе или иных нормативных актах как необходимые для договоров данного вида

4) все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Учитывая приведенные формулировки, необходимо отметить, что, определяя существенные условия договора в качестве характеристики той или иной договорной модели, во внимание следует брать первые три из указанных выше групп условий, поскольку в основе их выделения лежит объективный критерий - обусловленность существенности этих условий самим законом. Существенность же четвертой группы договорных условий обусловлена субъективными предпочтениями договаривающихся сторон.

В теории гражданского права наиболее широкое распространение получили три группы договорных условий: существенные, обычные и случайные. Поскольку закон и судебная практика относят к существенным условия, необходимые и достаточные для состоятельности договора как юридического факта, а стало быть, способным породить права и обязанности у его сторон, - именно эти условия являются одним из основных элементов, характеризующих любую договорную модель.

Характеризуя кредитный договор, безусловно, нужно иметь в виду, что, решая вопрос о наличии или отсутствии в конкретном договоре существенных условий, необходимо подвергать анализу всю совокупность правовых норм, регулирующих данный вид договора, и учитывать общие положения о заключении договора. Однако, учитывая то обстоятельство, что существенным может являться любое договорное условие, относительно которого по заявлению любой из сторон должно быть достигнуто соглашение - определить весь комплекс условий, подлежащих обязательному согласованию сторонами под угрозой незаключения договора, представляется возможным лишь применительно к конкретному договорному процессу. Поэтому, характеризуя кредитный договор как договорный тип в целом, следует определиться лишь с теми существенными условиями, которые объективно необходимы для заключения данного вида договора.

Кредитный договор заключает в себе сочетание диспозитивных императивных норм правового характера. Это обстоятельство указывает на то, что при заключении кредитных соглашений стороны должны четко определить свои права и обязанности, которые необходимо выполнять.

Наиболее сложная проблема в современной кредитно-финансовой сфере России - проблема не возврата кредитов. В этой связи, задача упорядочивания нормативной базы в законодательстве страны (создание банковского кодекса) встала наиболее остро. В тесной связи с вышесказанным следует отметить крайнюю необходимость усиления гражданско-правовой и уголовной ответственности в сфере кредитных отношений. Судебная практика показывает, что зачастую судебные решения в пользу кредитора очень часто на практике бывают малоэффективными. Это связано со многими причинами: например - очередность исполнения требований кредитора по кредитному договору относятся согласно ст. 855 ГК РФ только в четвертую очередь, а это в свою очередь, учитывая современное финансовое положение многих предприятий, ставит под вопрос реальное исполнение судебного решения; значительная загруженность судов во многом является причиной непринятия оперативных мер (в том числе "обеспечения иска"), что в конечном итоге сказывается на эффективности при исполнении судебных решений.

Библиографический список

1. Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть первая): Федеральный закон от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 05.12.1994. – № 32. – Ст. 3301.

2. Гражданский Кодекс Российской Федерации (Часть вторая): Федеральный закон от 26.01.1996г. №14-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 29.01.1996. – №5.

3. Гражданский Кодекс РСФСР. Утвержден ВС РСФСР 11.06.1964г. // Ведомости ВС РСФСР. – 1964. – N 24. – Ст. 407.

4. Основы гражданского законодательства Союза ССР и Республик. Утверждены ВС СССР 31.05.1991г. N 2211-1 // Ведомости СНД и ВС СССР. – 26.06.1991. – N 26.

5. О несостоятельности (банкротстве): Федеральный закон от 26.10.2002г. №127-ФЗ. // Собрание законодательства РФ. – 28.10.2002. - №43. – Ст. 4190.

6. О банках и банковской деятельности: Федеральный закон от 02.12.1990г. № 395-1 // Собрание законодательства РФ. – 05.02.1996. – № 6. – Ст. 492.

7. О государственной регистрации недвижимого имущества и сделок с ним: Федеральный закон от 21.07.1997г. N 122-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 1997. – №30.

8. О бухгалтерском учете: Федеральный закон от 21.11.1996 N 129-ФЗ // Собрание законодательства РФ. –25.11.1996. – N 48.

9. О порядке открытия и деятельности в Российской Федерации представительств иностранных кредитных организаций: Приказ ЦБ РФ от 07.10.1997 N 02-437 // Вестник Банка России. – 20.11.1997. – N 76

10. Унифицированные правила для гарантий по требованию // Публ. МТП. – М. – 1996. – №458.

11. Постановление Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996г. №6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" // Вестник ВАС РФ. – 1996. – №9.

12. Информационное письмо ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии" // Вестник ВАС РФ. – 1998. – № 3.

13. Постановление Президиума ВАС РФ от 30 ноября 1995 г. № 7045/95 // Вестник ВАС РФ. – 1996. – № 3.

14. Постановление Президиума ВАС РФ от 29 июля 1997г. № 2353/97 // Вестник ВАС РФ. – 1997. – № 11

15. Постановление Президиума ВАС РФ от 23 сентября 1997г. №1259/97 // Вестник ВАС РФ. – 1998. – № 2.

16. Постановление Президиума ВАС РФ от 14 октября 1997г. № 3724/97 // Вестник ВАС РФ . – 1998. – № 1.

17. Постановление Президиума ВАС РФ от 21 октября 1997г. № 2600/97 // Вестник ВАС РФ . – 1998. – № 2.

18. Постановление Президиума ВАС РФ от 22 июня 1999г. №452/99 // Вестник ВАС РФ. – 1999. – № 10

19. Постановление Президиума ВАС РФ от 17 июня 1997 г. N 695/96 // Не опубликовано.

20. Белов В.А. Поручительство: опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики / В.А.Белов. – М.: 1998.

21. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения / М.И.Брагинский, В.В.Витрянский. – М. . – 1998.

22. Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву/ С.И.Вильнянский . –Харьков, 1958.

23. Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств / Б.М.Гангало. – М.: «Статут», 2002.- 222 с.

24. Голышев В.Г. Сделки в кредитной сфере / В.Г.Голышев. – М.: МЗ Пресс, 2003. – 96 с.

25. Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. Проф. Е. А. Суханов. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Издательство БЕК, 2000. – 704 с.

26. Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. Монография / Л.Г. Ефимова. – М.: НИМП, 2001. – 654 с.

27. Захарова Н.Н. Кредитный договор. Гражданско-правовые аспекты. Практическое пособие / Н.Н.Захарова. – М.: Издательская группа ИНФРА-М, 1997. – 160 с.

28. Зинчук Э.А. Договор краткосрочной ссуды между Госбанком и государственными хозяйственными организациями / Э.А.Зинчук. Автореферат диссертации на соискание уч. ст. канд. юрид. наук. – М., 1955.

29. Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву / Р.И.Каримуллин. – М.: «Статут», 2001. – 240 с.

30. Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками / Е.А.Павлодский. – М.: «Статут», 2000. – 266 с.

31. Суханов Е.А. Правовое регулирование банковской деятельности / Е.А.Суханов. – М., 1997.

32. Толкачев А. Н. Российское предпринимательское право. Учебное пособие для вузов. / А. Н. Толкачев. – М.: Издательство «Экзамен», 2003. – 544 с.

33. Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения / Е.А.Флейшиц. – М., 1956.

34. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907г.) / Г.Ф.Шершеневич. – М.: СПАРК. – 1995.

35. Бевзенко Р.С. Об обязательстве кредитной организации выдать заемщику кредит / Р. С. Бевзенко // Законодательство, 2003 - № 10.

36. Гришаев С.П. Кредитный договор / С. П. Гришаев // Деньги и кредит, 2001 - № 3.

37. Завидов Б. Договор поручительства / Б.Завидов // Хозяйство и право. – 1997. – № 12.

38. Лужин А.В. Заем и кредит как самостоятельные институты гражданского права России / А.В.Лужин // Банковское право, 2001 - № 9.

39. Наумова Л. Существенные условия кредитного договора / Л. Наумова // Хозяйство и право, 2003 - № 12.

40. Нигматулина Л.Б. Поручительство как способ обеспечения исполнения кредитных обязательств / Л. Б. Нигматулина // Банковское право, 2000 - № 3.

41. Правовое регулирование кредитных договоров // Малый бизнес России, 1996 - № 5.

42. Чиненков А.В. Банковские кредиты и способы обеспечения кредитных обязательств / А. В. Чиненков // Бухгалтерия и банки, 1996 - № 4.

43. Чиркова М. Страхование и цессия как способы кредитного обеспечения в России / М. Чиркова // Хозяйство и право, 1999 - № 7.

[1] Гражданский Кодекс РСФСР. Утвержден ВС РСФСР 11.06.1964г. // Ведомости ВС РСФСР. – 1964. – N 24. – Ст. 407.

[2] Основы гражданского законодательства Союза ССР и Республик. Утверждены ВС СССР 31.05.1991г. N 2211-1 // Ведомости СНД и ВС СССР. – 26.06.1991. – N 26. – Ст. 733.

[3] Гражданский Кодекс Российской Федерации (ч.I): Федеральный закон от 30.11.94г. №51-ФЗ. // Собрание законодательства РФ. – 1994. - №32. – Ст. 3301.

[4] Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения / Е.А.Флейшиц. – М., 1956. – С.215-216.

[5] Зинчук Э.А. Договор краткосрочной ссуды между Госбанком и государственными хозяйственными организациями / Э.А.Зинчук. Автореферат диссертации на соискание уч. ст. канд. юрид. наук. – М., 1955. – С.8.

[6] Вильнянский С.И. Лекции по советскому гражданскому праву/ С.И.Вильнянский . –Харьков, 1958. – С.319.

[7] О государственной регистрации недвижимого имущества и сделок с ним: Федеральный закон от 21.07.1997г. N 122-ФЗ // Собрание законодательства РФ. – 1997. – №30. – Ст. 3594.

[8] О бухгалтерском учете: Федеральный закон от 21.11.1996 N 129-ФЗ // Собрание законодательства РФ. –25.11.1996. – N 48. – Ст.5369.

[9] О банках и банковской деятельности: Федеральный закон от 02.12.1990г. № 395-1 // Собрание законодательства РФ. – 05.02.1996. – N 6. – Ст.492.

[10] А. В. Лужин Заем и кредит как самостоятельные институты гражданского права России.// Банковское право. - .2001 - № 9.

[11] Постановление Президиума ВАС РФ от 29 июля 1997г. № 2353/97 // Вестник ВАС РФ. – 1997. – № 11. – С.70-71.

[12] Постановление Президиума ВАС РФ от 23 сентября 1997г. №1259/97 // Вестник ВАС РФ. – 1998. – № 2. – С.46.

[13] Постановление Президиума ВАС РФ от 14 октября 1997г. № 3724/97 // Вестник ВАС РФ . – 1998. – № 1. – С.12.

[14] Постановление Президиума ВАС РФ от 21 октября 1997г. № 2600/97 // Вестник ВАС РФ . – 1998. – № 2. – С.15.

[15] Захарова Н.Н. Кредитный договор. Гражданско-правовые аспекты. Практическое пособие / Н.Н.Захарова. – М.: Издательская группа ИНФРА-M-НОРМА, 1997. – С. 74.

[16] О порядке открытия и деятельности в Российской Федерации представительств иностранных кредитных организаций: Приказ ЦБ РФ от 07.10.1997 N 02-437 // Вестник Банка России. – 20.11.1997. – N 76.

[17] Суханов Е.А. Правовое регулирование банковской деятельности / Е.А.Суханов. – М., 1997. – С. 83.

[18] О несостоятельности (банкротстве): Федеральный Закон от 26.10.2002 №127-ФЗ // Собрание Законодательства РФ. – 28.10.2002. – №43. – Ст.4190.

[19] Постановление Президиума ВАС РФ от 17.06.1997 г. N 695/96 // Не опубликовано.

[20] Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907г.) / Г.Ф.Шершеневич. – М.: СПАРК, 1995. – С.291.

[21] Постановление Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996г. №6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ" // Вестник ВАС РФ. – 1996. – №9.

[22] Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 2: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – М.: Издательство БЕК, 2002. – С.137.

[23] Белов В.А. Поручительство: опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики / В.А.Белов. – М.: 1998. – С. 39.

[24] Завидов Б. Договор поручительства / Б.Завидов // Хозяйство и право. – 1997. – № 12.

[25] Постановление Президиума ВАС РФ от 30 ноября 1995 г. № 7045/95 // Вестник ВАС РФ. – 1996. – № 3. – С. 62.

[26] Унифицированные правила для гарантий по требованию // Публ. МТП. – М. – 1996. – №458.

[27] Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 2: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. – М.: Издательство БЕК, 2002. – С.83.

[28] Информационное письмо ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии" // Вестник ВАС РФ. – 1998. – № 3. – С. 88.

[29] Информационное письмо ВАС РФ от 15.01.98г. № 27.

[30] Пункт 3 ст.7 данного закона определяет, что без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению.

[31] Постановление Президиума ВАС РФ от 22.06.99г. №452/99 // Вестник ВАС РФ. – 1999. – № 10.

[32] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения / М.И.Брагинский, В.В.Витрянский. – М., 1998. – С. 482.